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政府采购保证金制度需完善/谷辽海

作者:法律资料网 时间:2024-07-22 22:34:58  浏览:9765   来源:法律资料网
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政府采购保证金制度需完善

作者:谷辽海
来源:中国经济时报http://www.cet.com.cn
发表时间:2005年8月2日星期二


在政府采购供应商资格审查过程中,几乎所有的采购主体都要求参加项目竞争的供应商必须提供相应的保证金,招标采购文件的重要内容之一就是保证金条款,通常又分为缔约保证金和履约保证金。供应商的投标文件或报盘文件如果没有对采购文件中的保证金条款进行响应,必将导致废标。为了保证政府采购项目顺利进行,政府采购国际规则和各国的政府采购法中,都有资金担保的规定。然而,我国的政府采购法中却寻找不到一个有关保证金的条款。

实践中,用保证金条款任意处罚供应商的现象非常普遍,归还保证金的时间没有统一的规定,交纳保证金的数额也无统一的比例,且采购代理机构尤其是以营利为目的的招标公司都特别在乎供应商所交纳的保证金。因为预收的巨额保证金一方面可以合法地为寻租人无风险地获得更大的商业机会,另一方面又可长期占用巨额的保证金利息,作为自己“合法”的利润收入。

我们可以结合实践和相关法律来看一下政府采购中的保证金性质和缺位情况。

首先,采购主体没收投标保证金无法定依据。投标保证金不属于定金,不能适用定金罚则。然而,几乎所有的招标采购文件都有没收投标保证金的条款。投标保证金是投标的担保形式,为了保证招标采购文件的内容能够得到执行而设定的。供应商交付投标保证金只是获得缔约的机会,但不能确定是否能够获得政府采购合同。而定金属于违约金?交付定金是确保合同的履行为目的的?由合同当事人给付另一方金钱或者其他代替物。(我国《担保法》有定金罚则。)实践中,采购人或采购代理机构往往将投标保证金按定金罚则执行,是没有任何法律依据的。

例如,新疆维吾尔自治区政府采购中心2005年6月7日对中标供应商北京瑞源大陆科技发展有限公司的一则处理决定:供应商在自治区政府采购警用设备项目中对某产品投标中标,但在中标112天后函告确认无法执行该项目合同,不能承担中标商应当承担的责任和义务,要求取消贵公司的中标资格,招标方经研究予以同意。根据财政部《政府采购货物和服务招标投标管理办法》第七十五条规定,供应商的行为已属违约,因此作出没收投标保证金等处罚内容。案例所述的没收投标保证金的处罚依据是行政规章所规定的,但行政规章中的这一条款违反了处罚法定的基本原则,为无效内容。因为我国《政府采购法》中不存在“没收投标保证金”的处罚条款,况且我国的政府采购合同为民事合同,不能适用行政处罚的形式。

其次,政府采购中的履约保证金不属于定金。不论供应商是否同意和自愿,采购主体与中标供应商签订合同时往往将投标保证金转为履约保证金,发生争议时援引定金罚则。这一方面缺乏法律根据,另一方面也是属于强制交易。虽然我国《招标投标法》第四十六条第三款规定,招标文件要求中标人提交履约保证金的,中标人应当提交。但这部法律没有规定这里的履约保证金的性质,也未指引适用我国《担保法》、《合同法》中的定金罚则。笔者认为,招标投标法仅对中标供应商规定履约保证金的内容,而对招标采购人却没有规定相应的责任,是违反民事合同公平原则的,与我国政府采购法第四十三条存在抵触。有关的行政规章似乎意识到了这一点,对于履约保证金作了扩大解释。2003年3月8日,国家发改委、建设部、铁道部、交通部、信息产业部、水利部、中国民用航空总局七部委局联合颁布的《工程建设项目施工招标投标办法》(以下简称《办法》)第八十五条规定,招标人不履行与中标人订立的合同的,应当双倍返还中标人的履约保证金。笔者认为,《办法》中的履约保证金相当于定金罚则,但与《担保法》和司法解释的有关规定存在抵触。此外,工程招标采购目前还不属于我国现行的政府采购法所适用的范围。

政府采购中的保证金应该通过立法予以规范。不论是投标保证金还是履约保证金,具体数额比例、返还日期、权利义务等必须有明确的法律规范,从而才具有可操作性。未来的政府采购法修改时,可以借鉴《办法》的内容制订。根据《办法》第三十七条规定,招标人可以在招标文件中要求投标人提交投标保证金。投标保证金除现金外,可以是银行出具的银行保函、保兑支票、银行汇票或现金支票。投标保证金一般不得超过投标总价的百分之二,但最高不得超过八十万元人民币。投标保证金有效期应当超出投标有效期三十天。投标人应当按照招标文件要求的方式和金额,将投标保证金随投标文件提交给招标人。投标人不按招标文件要求提交投标保证金的,该投标文件将被拒绝,作废标处理。(14)
(注:本文作者谷辽海为北京市辽海律师事务所主任、高级律师)



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宁波市液化石油气管理规定

浙江省宁波市人民政府


宁波市液化石油气管理规定
宁波市人民政府



《宁波市液化石油气管理规定》已经1998年2月13日市人民政府第二十四次常务会议通过,现予发布,自1998年3月1日起施行。

第一章 总 则
第一条 为加强本市液化石油气管理,促进液化石油气事业健康发展,保障社会公共安全,根据国家有关规定,结合本市实际情况,制定本规定。
第二条 本规定所称液化石油气(以下简称液化气),是指以丙烷、丁烷为主要成份的混合烃类气体燃料。
本规定所称管道液化石油气,是指由管道输送供给生活、生产等使用的液化气,包括气化站强制气化供应、液化气掺混空气供应等。
第三条 本市行政区域内液化气储存、输配、灌装、气化、经营、使用以及液化气建设工程的设计、施工、验收和燃气用具的生产、经营,应当遵守有关法律、法规和本规定。
第四条 宁波市市政公用局主管本市的液化气行业,市城市燃气管理办公室(以下简称市燃气办)负责液化气行业管理的具体工作。
各县(市)建设行政管理部门主管本辖区的液化气行业。
第五条 劳动行政主管部门负责液化气生产、运输、储存、输配所用的锅炉、压力容器、压力管道和钢瓶的安全监察工作;公安消防部门负责液化气的消防监督工作;技术监督部门负责液化气的计量和计量器具的质量监督工作。
规划、工商行政、环境保护、物价等部门应根据各自职责分工做好液化气的管理工作。

第二章 规划和建设
第六条 发展城市液化气,应当符合城市规划。城市液化气专业规划应当纳入城市总体规划。
新建住宅区和旧城区的成片改造,按照城市液化气专业规划要求,配套建设液化气工程。
第七条 液化气建设工程的设计、施工,必须由持有相应资质证书的单位承建;安装锅炉、压力容器和压力管道的施工单位,还须经省劳动部门的审查批准;涉及消防工程的,必须经省公安消防部门审查批准。
外地设计、施工单位来本市承接液化气建设工程项目的,必须经市有关行政主管部门验证。
第八条 液化气供应站、液化气瓶组气化站和非营业性液化气供应单位贮瓶库等建设工程,在市区范围的,由市市政公用局审批;在各县(市)的,由当地建设行政管理部门审批。
管道液化气气化站和具有液化气运输、储存、灌装、供应综合功能的液化气储灌站建设项目,应当按规定报省液化气主管部门审批。
第九条 液化气工程建设单位向液化气主管部门提出建设项目申请时,应当递交其主管部门的批准文件(无主管部门的建设单位应递交镇级以上人民政府的批准文件),同时将申请书抄报同级公安消防、劳动部门。
需由上级液化气主管部门审批的建设项目,应当由液化气主管部门逐级审核上报。
第十条 液化气建设工程必须进行可行性论证、设计会审;工程施工必须保证质量,确保安全可靠。工程竣工时,必须按有关规定经验收合格后,方可投入使用。
液化气建设工程的设计会审和竣工验收,由批准该工程的液化气主管部门会同同级规划、公安消防、劳动、环保等部门进行。
第十一条 液化气建设工程竣工后的通气作业,必须有严格的安全防范措施;首次进行作业,必须在公安消防部门的监督配合下,由专业技术人员现场指挥操作。

第三章 储灌、输配和经营管理
第十二条 经营液化气实行资质管理制度。经营单位必须取得液化气主管部门核发的《城市燃气企业资质证书》和《浙江省液化气供应企业资质证书》方可经营液化气。
第十三条 生产、经营液化气的单位不得向无资质的单位成车(槽车)供应液化气。
液化气瓶组气化站必须经液化气主管部门审查同意,取得《宁波市液化气瓶组气化站经营证》后,方可投入使用。
液化气代灌(充)站必须经液化气主管部门审查同意,取得《宁波市液化气代灌站(车)准营证》后,方可从事代灌(充)液化气业务。
第十四条 管道液化气供气实行统一规划,分步实施,由市、县(市)液化气主管部门确定有资质的供气企业负责管道液化气工程的建设和供气。
第十五条 液化气储灌站和管道液化气气化站应当具备下列条件:
(一)生产和技术设备、消防和劳动安全、环境保护、计量器具符合有关规定;
(二)有适应生产、安全、经营需要的管理机构和一定比例的专业技术人员以及持有上岗证的液化气灌装工、运行工、检修工等操作人员;
(三)有足够的生产经营资金和符合规定的液化气储配、灌装和运输设施;
(四)有适应生产、安全、经营需要的操作规程和管理制度。
第十六条 液化气供应站应当具备下列条件:
(一)有符合安全规范的气瓶库;
(二)有稳定的、符合标准的气源;
(三)有健全的防火防爆责任制;
(四)气瓶及其他设施的管理使用符合有关专业规范。
液化气瓶组气化站和非营业性液化气供应单位的贮瓶库应当符合前款第(一)、(三)、(四)项规定。
第十七条 不具备液化气贮存条件的自购自用单位,应当委托具备液化气贮存条件的单位代存、代管。
第十八条 液化气灌装,必须符合有关计量、倒(退)残液规定和钢瓶选用、检验、报废规定。
严禁由槽车直接对液化气钢瓶进行灌装。
第十九条 管道液化气供气必须达到国家规定的压力标准,使用经检定合格的计量器具,并保证液化气质量合格和计量准确。
第二十条 管道液化气供气企业应当对其所有的供气设施进行定期检测、维修,确保供气设施完好。
第二十一条 在液化气输配、管网、阀门井等设施上或在液化气储灌站、供应站的防火安全间距范围内,禁止堆放物品、倾倒垃圾、搭建建筑物、构筑物或实施其他危及安全的活动。
第二十二条 管道液化气供气单位应在防火安全间距内设置醒目的禁火标志,在输配、管网、阀门井等设施上设置明显标志。任何单位和个人不得擅自变动、覆盖、拆除管道液化气设施和涂改有关标志。
第二十三条 任何单位和个人不得擅自改装、改建管道液化气设施。
确因建设需要改变管道液化气设施的,应当事先向液化气主管部门提出申请,经批准同意后,由供气企业组织实施,其费用由申请人承担。
第二十四条 管道液化气供气企业应当在供气范围内划定管道液化气设施保护区,并设置明显标志。
第二十五条 在管道液化气设施保护区内施工(包括地下施工)必须遵守下列规定:
(一)施工前应报告供气企业,经供气企业同意后方可安排施工;
(二)与供气企业签订施工保证协议;
(三)不得用机械推、铲、压施工现场的管道液化气设施;
(四)施工现场应设置禁火标志,若需动火,必须填报动火作业审批报告和动火作业方案,经公安消防部门批准后方可实施;
(五)除供气企业专职人员外,其他人员不得启闭施工现场的燃气管道阀门;
(六)施工现场发生意外漏气的,施工单位应当在现场监护,杜绝火种,做好警戒并及时通知供气企业检修;
(七)施工结束后,由供气企业检查施工现场的管道液化气设施,对确因施工造成液化气设施损害的,施工单位应当承担赔偿责任。

第四章 液化气使用管理
第二十六条 液化气供气企业应当建立用户档案,与用户签订供气、使用协议,办理开户立卡手续。
在管道液化气供气区域内,具备供气设施安装条件的单位和个人均可向供气企业提出用气申请。
第二十七条 管道液化气供应实行一户一表制度。
第二十八条 液化气供气企业必须制定用户安全使用规定,向用户宣传安全使用液化气知识,并提供咨询等服务。
第二十九条 液化气用户应当严格遵守安全使用规定。任何单位和个人不得擅自拆改、暗埋管道液化气设施或采用其他不正当手段使用管道液化气。
禁止在卧室安装液化气管道设施和使用液化气。
第三十条 液化气用户不得以任何手段加热或摔、砸、倒卧液化气钢瓶;不得自行倒灌液化气、排放残液、拆修瓶阀等附件;不得自行改换检验标记或瓶体漆色。

第五章 液化气用具的生产和销售
第三十一条 生产液化气用具必须按国家有关规定取得建设部核发的《生产许可证》后方可生产,并接受液化气主管部门的监督。
第三十二条 经销液化气用具的单位应当配备维修技术人员,提供维修所需要的零部件。
第三十三条 经销的液化气用具必须具备产品合格证和安全使用说明书,重点部位需有明显的警告标志。
第三十四条 任何商店不得出售装有液化气的钢瓶。

第六章 液化气事故处理
第三十五条 液化气事故包括由液化气引起的中毒、火灾、爆炸等造成人员伤亡和经济损失较大的事故。
第三十六条 任何单位和个人发现液化气事故和事故隐患(如液化气设施损坏,液化气泄漏等)应立即采取应急措施,并向有关液化气储存、输配、经营企业报告。有关企业接到报告后,应当立即组织抢修,有关单位和个人应做好配合、协助工作。对于重大事故,应当立即报告公安消
防、劳动部门和液化气主管部门,并切断气源,隔离和警戒事故现场,维护现场秩序,控制事故发展。
第三十七条 液化气储存、输配、经营企业必须设有专职抢修队伍,配齐防护用品、车辆、器材、通讯设备等,并预先制定各类突发事故的抢修方案。事故发生后,必须迅速组织抢修。
第三十八条 劳动、公安消防等部门应当根据液化气事故的性质,依法予以处理。

第七章 奖 惩
第三十九条 对维护城市液化气安全做出显著成绩的单位和个人,市、县(市)液化气主管部门应予以表彰和奖励。
第四十条 违反本规定,有下列行为之一的,由市、县(市)液化气主管部门予以警告,责令其停止使用、施工、销售、限期改正,并可处以500元以上2000元以下罚款;其中属经营活动的,可处以2000元以上20000元以下罚款;情节严重的,依法吊销其资质证书:
(一)液化气建设工程未经验收,擅自投入使用的;
(二)液化气经营企业未取得资质证书,擅自经营液化气的;
(三)生产、经营液化气企业向无资质单位成本供气的;
(四)在液化气设施上堆物、搭建构筑物等危害液化气设施安全的;
(五)在管道液化气保护区内不按规定要求施工的。
第四十一条 违反本规定,有下列行为之一的,由市、县(市)液化气主管部门予以警告,责令其停止使用、施工、销售、限期改正,并可处以50元以上1000元以下罚款;其中属经营活动的,可处以500元以上10000元以下罚款;情节严重的,依法吊销其资质、经营证书

(一)设立的液化气储灌站、气化站、供应站、瓶组气化站、贮瓶库未达到规定条件的;
(二)无条件贮存液化气的单位擅自贮存液化气的;
(三)槽车直接对液化气钢瓶进行灌装的;
(四)灌装液化气违反钢瓶选用、检验、报废规定的;
(五)管道液化气供气设施不按规定设置标志、检测、维修的;
(六)擅自变动、覆盖、拆除或涂改液化气标志的;
(七)擅自拆改、暗埋管道液化气设施或采用其他不正当手段使用管道液化气的;
(八)对液化气钢瓶进行加热、摔、砸、倒卧或自行倒灌液化气、排放残余液化气和拆修瓶阀等附件,自行改换检验标记或瓶体漆色的;
(九)出售装有液化气的钢瓶的。
第四十二条 违反本规定,涉及消防、劳动、技术监督、工商行政、环境保护等管理的,分别由公安消防、劳动、技术监督、工商行政、环境保护等部门依据有关法律、法规以及规章予以处理。
第四十三条 违反本规定,造成重大事故或破坏、盗窃液化气设施的,由公安机关依照《中华人民共和国治安管理处罚条例》给予处罚;构成犯罪的,由司法机关依法追究其刑事责任。
第四十四条 当事人对行政处罚决定不服的,可以依法申请行政复议或提起行政诉讼。当事人逾期不申请复议、也不向人民法院起诉、又不履行处罚决定的,由作出处罚决定的机关申请人民法院强制执行。
第四十五条 液化气主管部门工作人员滥用职权、玩忽职守、徇私舞弊的,由其主管部门或上级单位给予行政处分;构成犯罪的,依法追究刑事责任。

第八章 附 则
第四十六条 本规定具体应用中的问题由宁波市市政公用局负责解释。
第四十七条 本规定自1998年3月1日起施行。



1998年2月20日

国家税务总局关于培训学校征收营业税问题的批复

国家税务总局


国家税务总局关于培训学校征收营业税问题的批复
国家税务总局




江西省地方税务局《关于江西赣北培训学校征免营业税问题的请示》收悉。关于培训学校提供的教育劳务是否征收营业税问题,经研究,现批复如下:
江西省赣北培训学校虽然提供了教育劳务,但没有资格给学员颁发国家承认的学历证书。根据《中华人民共和国营业税暂行条例》第六条第(四)款及其《中华人民共和国营业税暂行条例实施细则》第二十六条第(三)款的规定:免征营业税的教育劳务,是指普通学校以及经地、市级
以上人民政府或者同级政府的教育行政部门批准成立,国家承认其学员学历的各类学校提供的教育劳务。赣北培训学校只提供教育劳务,没有资格向学员颁发国家承认的学历证书,因此不属于营业税的免税范围,对其取得的收入应按规定征收营业税。



1998年12月9日