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担负法治进程的历史使命??评游劝荣博士《法治成本分析》/许建添

作者:法律资料网 时间:2024-07-22 19:15:55  浏览:8955   来源:法律资料网
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担负法治进程的历史使命
??评游劝荣博士《法治成本分析》

作者:许建添 华东政法学院法学硕士研究生


当建设社会主义法治国家成了我们的目标,当依法治国成为我们的治国方略,法治进程势不可挡,法治成为举国上下热门话题。然而,法治这个话题是如此沉重,法治的进程又是如此艰难,以至我们在法治的路上充满艰辛与酸楚。孙志刚之死带来收容审查制度的“寿终正寝”,佘祥林冤狱平反又促使最高院收回死刑复核权,阿星杀人又让我们感慨法律的虚弱无力。而中国不知道还有多少个孙志刚、佘祥林,如最近披露的“山东版佘祥林”陈世江的出现,这些无不让人感到我们为法治所付出的巨大代价(成本),每一小步法治的进步,都是踩在“孙志刚们”、“佘祥林们”的血泪踯躅前行。血泪唤醒民众对法治的渴求,现实激起学者们对法治的呐喊,学者们对法治研究所倾注的心血与热情,不能不让人感觉出中国大众对法治的孜孜追求与不懈努力。于是乎,法治成为法学理论一个热门领域,对法治的理念、原则和具体制度,学者们提出了N多有益的构想和建议,其中不乏对西方法治发过国家的借鉴与学习。但是,却鲜有学者从总体上研究法治的成本问题,而法治建设实务中更是对成本问题要么毫无认识,要么视而不见。这一缺陷使我们的法治进程付出更加沉重的代价。
可喜的是,游劝荣博士《法治成本分析》一书的问世,为学者们今后研究法治开拓了一个新的方法与途径,也为探索中国的法治之指出了更明确的方向。游劝荣博士兼有法学与经济学研究背景,加上其丰富的工作经历与本书新的研究方法,使《法治成本分析》一书的特色彰显无疑。
概念是思维的逻辑起点,游劝荣博士亦明白这一点,因而全书从法治的概念出发,把读者的思维引向法治成本这一概念。作者在书中试图运用经济学的理论和方法,分析法治的静态成本与动态成本,前者是从法治结构角度考察,后者是从法治进程角度考察,然后指出探索一条符合中国国情和发展要求的,代价最小、成本最低、效益最大的法治之路。尽管是运用经济学的理论与方法,但我们在书中并没有看见经济学中那些令人头晕的成套的经济学理论与复杂的数学公式或者大量的统计数据。这一特点使得让我这样不懂经济学的人能够把全书读下去。而且全书文笔流利,一点也没有故弄玄虚的感觉。更吸引我的是,全书没有大谈法治成本理论,而是引用我们现实生活中活生生的例子去说明作者的观点。这些例子尽管有些早已见诸媒体报端,有些也在我们身边经常发生,但作者很好的把它们与法治成本问题联系起来,成为一种全新的视角。
比如,作者举了一个“随地吐痰”的例子,是讲多年前,一位年轻人在天安门广场吐了一口痰,被执勤的老大妈罚款5毛钱。这位年轻人痛快地给了一元钱,说:“大妈。你不用找了!”转身又吐了一口。这一问题在一般的人看来,也就是道德问题,但作者却往更深层次看,即表面上是道德问题,而从法治成本上看,却是守法与违法不成比例,导致违法后果很轻松,使违法者“潇洒得起来”。这样一个例子,就把“守法与违法成本”的“反比例”问题给说清楚了。这不仅说清楚了问题,而且让人一看就懂一看就明白。相反,如果作者完全是运用经济学理论去分析这个“守法与违法成本”的“反比例”问题,问题能否说清楚是另外一回事,能否让我这样的经济学“门外汉”看懂,却是个问题。又如,作者还以某城市火车站广场的一项管理制度为例进行说明,如果守法成本高,人们倾向于选择不守法,甚至违法。某城市火车站广场不禁止抽烟而禁止随意乱扔烟头,广场管理当局对违反规定乱扔烟头者规定罚款5元,并频频得手。原来该火车站广场基本不设置可以丢弃烟头的痰盂、垃圾箱之类的设施,而火车站广场活动的人以乘客为主:一是乘客经常都要排队,二是基本上都大包小包地拎着行李。再加上丢弃烟头的设施缺乏,乘客在是否守法时就会考虑守法成本问题:跑远一点找个痰盂或垃圾箱扔烟头吧,排的队序可能丢了,行李也可能丢了。拎着行李走吧,费力不算,排的队序仍然保不住。就近扔了吧,烟头还没落地,“执罚”的大嫂可能就已经出现在你面前了,接下来乘客只好乖乖地交罚款了。不用多加理论,这很容易就让我们明白了作者的意图。作者所举的这些人们所熟悉的通俗例子,在书中随处可见,作者却借以阐明了重视法治成本的深刻道理。
游劝荣博士还从法治进程角度考察了法治的动态成本问题。作者对法治动态成本进行了深入剖析,认为法治在其运行过程中,社会必然会为法治进程支付代价,包括效率的消解、公正的流失、体制失灵、观念失衡以及社会经济负担随之加重等。作者理性地提出,“当我们为作为法治两大支柱之一的分权与制衡这个十分重要的制度设计之科学、合理和正面功能大唱赞歌的时候,也要看到它的致命弱点,那就是在很多的时候,它会消解一部分效率,这是我们在推进法治中必需正视的代价,也是法治进程中必需的成本之一。”(见书127页。)与此同时,作者对此提出更有远见的看法:“我们意识到这种成本和代价,并不意味着我们可以放弃法治的努力,放弃侵权与制衡和严格程序两大制度设计。相反,我们正视这种成本和代价,并且从更高的视角、更长远的视野来认识这种成本和代价。”(见书第130页。)在论述公正的流失时,游博士通过个案的分析,以程序公正与实体公正为切入点,科学严密地论证了程序公正的代价。而作者在给“程序主义崇拜者” 泼了“程序代价”的冷水之后,对程序正义的代价进行了进一步的思考,从容指出:“我们主张要正视并充分认识这种程序局限性的危害,并不断地修正和完善程序制度,让程序更彻底地与实体公正协调,以承担起‘运载’实体公正的使命,并使 之在‘运载’过程中减少流失。”(见书第165页。)游博士还强调法治的社会成本,并把体制失灵、观念失衡等一起放入法治的动态成本进行分析,并且认为,法治进程中的成本是必然也是必要的,而且“这种成本的支付,伴随着整个法治进程的自始至终。”(197)作者在书中对法治进程中社会为法治支付的成本和代价的揭示,意在“引起人们对法治及其进程进行正确的认知、科学的分析、辩证的思考、理性的判断与选择”。
法治成本的支付是必然的,那么我们是否就放任自流不闻不问呢?对此,游劝荣博士在论述法治成本,指陈不重视法治成本的弊端的同时,也提出了节约法治成本的方法与途径。作者在批判法治代价认识误区的“高成本论”和“无成本论”以及反驳依法治国“悲观论”和“速胜论”之后,作者提出,需要运用制度建设和非制度方法以及制度与技术相结合的方法,来节约法治成本。作者又以鞭炮“禁放令”为例,阐述单纯依靠制度有时候并不能解决问题,因此还需要非制度方法的帮助,或者制度与技术相结合。
读完该书后,作者广阔的思维与令人耳目一新的写作方式令我记忆尤深。可以说,游博士充分利用了现实生活这一“富矿”,其书中所举例子皆来源于实际生活。作者对“本土资源”有深刻的认识,从某种意义上讲,作者这本书还可以说是对“本土”法治的研究。书中找不到对国外法治理论或制度的引用,也找不到作者对中国法治实践的尖锐批判,但文字中隐含着作者对现实法治进程中对法治成本这样一个重要问题视而不见的警醒。作者敏锐的洞察力准确地把握住了法治成本问题,全书简洁明了的文字把我们引入一个经济学与法学地交叉领域。
然而,在我看来,游博士的《法治成本分析》在有些地方的论述我还不太明白。如,游博士在分析到法治的动态成本时,讲到程序公正与实体公正问题,一方面讲要充分认识到程序公正的重要意义,另一方面又讲“法治就其价值判断而言,最终追求的仍然是实体公正,而不是程序公正,尽管程序公正本身也很重要。”(第151页。)同时作者认为“相对于实体公正而言,程序公正只是实现实体公正的手段”(第149页。)也即,在作者看来,无论程序公正多么重要,也只是运载实体公正的工具而已。那么程序的设计要最大限度的有利于实体公正的实现,让公正的程序服从和服务于实体公正的实现。从这里可以看出,作者并没有把程序公正与实体公正两者的位置放在同等地位,而是更加看重实体公正,程序则沦为保障实体公正的工具,哪怕作者已经认识到程序本身也很重要。作者还认为,“如果在公正程序动作下的结果依然是不公正的话,人们对这个过程公正、程序公正非但不会有正面的认同,反而易被指为虚伪、‘作秀’、变得毫无价值。”(145页。)作者进一步指出,程序公正运行中会造成实体公正的牺牲和流失。综合作者的观点,实体公正是最终目标,程序公正在运载实体公正的过程中,又造成了实体公正的流失,也就是说为了实现那个目标而在实现过程中反而造成了目标不能实现。那么这流失的公正到底是为了实体公正付出的代价还是程序公正付出的代价?作者认为是程序公正付出的代价。这有点说不通,因为其目的是为了实现实体公正,为了实现这个目标而在实现这个目标的过程中所付出一定代价。在我看来,把程序当作实现实体正义的工具的前提在于一部完美无缺的实体法的存在。而现实告诉我们,这样的前提是不存在的,否则我们的法律就不需要修改了。同时实体公正与否,是由程序来决定的,因为实体法上所规定的权利义务如果不经过具体的判决就只不过是一种主张或“权利义务的假象”,只是在一定程序过程产生出来的确定性判决中,权利义务才能得以真正实现。因此,尽管游功荣博士也认识到程序公正本身也很重要,但我不赞同他把程序看作是实现实体正义的工具的观点。
此外,作者虽然针对如何节约和控制法制成本提出了有益的探索,但其中仍存在让我不解的地方。比如,作者提出制度建设来节约法治成本,认为“从本质上说,法治就是一种制度,用制度的方法解决制度运行中的问题,是一种最直接的方法。”(第213页。)那么我认为,这种方法,本身已经融入到法治进程当中。既然法治就是一种制度,建设法治的过程就是建设制度的过程,那么法治成本的节约应当看作是通过建立科学合理的制度来实现的,简单的“制度建设”能否充分的说明这个问题仍存在疑问。同时作者还提出运用非制度方法制度与技术相结合的方式来节约法治成本。这里作者似乎没有考虑这个技术的成本问题。孰不知,技术的成本也是非常的大。比如作者在书中举例通过探头控制交通违规的技术方式、以及通过结合技术解决鞭炮问题。技术是一笔非常大的开支。在书本的前面讲到静态成本时,作者也分析到执法成本问题,并且指出我国的经济相对落后及财政制度的障碍决定了我们的执法成本投入不足。在法治进程中引入技术应当说是一件好事,但问题是技术的落实却并不那么容易。比如,在路上安装探头等先进设备,如果要在每个路口都安装探头,违章的肯定会减少,但这些设备往往费用高昂,这一笔费用算不算入法治成本呢?又如,加强鞭炮的技术研究开发,这笔费用又由谁来负担呢?如此种种,既讲到技术,后面就不能没有MONEY的支持。君不见,技术的发达促进经济的发展,经济的发展又促进技术的发达,而且目前世界上技术发达的国家往往是经济发达的国家?同时,以制度与技术相结合之路节约法治成本,的确是个美好的设想,但若两者发生冲突了怎么办?如何解决?这个在书中也没有提及。
但总之,游劝荣博士这本《法治成本分析》为我国法治问题的研究开拓了一片新的领域。其借用了经济学领域的成本理论,对法治成本进行了整体分析,于理论、于实务,皆颇具价值。因而,我认为,这是一本非常值得拜读的专著。诚如游荣博士在该书引言中所说:“研究法治及其进程的成本的现实意义在于,探索一条符合中国国情和发展要求的,代价最小、成本最低、效益最大的法治之路。这是法治进程中社会科学工作者的历史使命。”

附:《法治成本分析》 作者:游劝荣  出版社:法律出版社 出版时间:2005-12-1   定价:18元

  本书试图运用经济学的理论和方法,分析立法、执法、司法、守法、违法等法治诸环节的成本以及法治进程中的动态成本,选择用最少的成本、最小的代价,最大限度地推进法治进程的模式,科学地探索一条符合中国国情特别是经济发展要求的法治道路。其论述广褒法治的各个环节和动态与静态各个方面,资讯翔实,论述周全。具有理论的开拓性和实践的可行性,是一本以新的视角研究法治的理论与实战的著作。
  本书不只阐释了静态的法治成本,也从法治进程的角度分析了法治的动态成本;不只阐释政府的法治成本,也强调为一般人所忽略的法治社会成本;不只指出不重视法治成本的弊端,也提出了通过制度建设和非制度方法以及制度与技术相结合的方法,来节约法治成本。本书虽然着重释法治成本的理论,由于其涉及法治的各个环节,因而也是一本有关法治的通论,有不少独到的见解。
  
  游劝荣简介:男,1963年8月生,汉族,福建上杭县人。1983年毕业于西南政法学院法律系,2005年毕业于福建师范大学经济学院并获经济学博士学位。曾先后担任中共福建省委党校讲师,福建省司法厅研究室副主任,福建省法学会秘书长兼《法制?望》、《福建法学》主编,福建省人民政府法制局副局长,中共福建省南平市人民政府党组成员、市长助理,福建省南平市高速公路建设工程指挥部常务副总指挥兼福建省南平高速公路有限公司董事长。现任福建省人大常委会法制工作委员会副主任。出版过各类著作10余册,在全国性学术刊物上发表学术论文数十篇。兼任中华全国青年联合会委员,中国法学会宪法学研究会理事,中国国际经济贸易仲裁委员会仲裁员,福建省法学会副会长,福建省希望工程办公室常年法律顾问,福州大学兼职教授、硕士生导师。

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医患纠纷的阶段性和举证特征

姚品成


2002年2月20日国务院第55次常务会议通过了《医疗事故处理条例》,自2002年9月1日起施行。医疗事故(含医疗纠 纷)再次成为了人们茶余饭后的热门话题。大小医院各科室谈论最多的也是医疗事故的话题,近段最忙的是医务科室里的有关领导,要组织医院各科室的医务人员和其他工作人员,认真学习《医疗事故处理条例》(以下简《条例》)和卫生部颁布的有关配套规章。我们认真学习了《条例》和有关配套规章后,现就医患纠纷的阶段性特点和举证特征简述如下,与各位共同探讨,希望能起到抛砖引玉的作用。
一、 关于医疗事故和医患纠纷的定义:
医疗事故的定义在《条例》第二条作了明确的规定:“医疗事故是指医疗机构及其医务人员在医疗活动中,违反医疗卫生管理法律、行政法规、部门规章和诊疗护理规范、常规,过失造成患者人身损害的事故。”我们平时谈论和处理的“医疗事故”主要是指:因诊疗护理发生的纠纷常常限于医疗单位和患者或其家属之间的纠纷,从主体上讲医疗事故在法定鉴定机关(医学会)没有出来鉴定结论之前,称为“医患纠纷”更贴切,更通俗,更有社会意义。由此,我认为:医患纠纷是指患者或者其亲属与医疗单位及其医护人员之间围绕医疗护理服务而产生的争执。
二、 医患纠纷的阶段性特点:
导致医患纠纷产生的主体不都是由患者方引发的,因为医患纠纷的客体除了生命健康权外,还包含了财产权的内容。我们平时常见的纠纷由患者方因认为其生命健康权受到侵害而提起,发展到医院方可能因医疗费用被拖欠而主动出击。我们了解医患纠纷的阶段性特点,把握准各阶段的主动权,医患纠纷就会顺利得到解决。
提起阶段。不论是生命健康权,还是有关财产权的医疗纠纷,大多数是由患者方掌握主动权,多数医方在此阶段往往是息事宁人,努力想私下协商,平息矛盾。在这个阶段,患者方如见好就收,或者要求不高,大多数纠纷都能迅速解决,解决的方式是非诉讼的友好协商。在这一阶段,作为患者方最好多去咨询一下律师和有关医学专家的个案分析,有利无妨。
僵持阶段。如果早期不能了结,纠纷的主动权又可能转移至医院方。例如:医院方要求尸检,以澄清患者家属方的责难;要求作医疗事故技术鉴定,千方百计将纠纷纳入法律程序之中,避免患者方影响院方的正常医疗秩序;对拖欠医疗费用者予以依法催讨,来维护自己的合法权益。
诉讼阶段。从生命健康权这个角度来看,当原告主要是患者方。无论是否经过医疗事故技术鉴定程序,新的《条例》虽然把鉴定权的“接力棒”由原来的各级医鉴委转移给了各级医学会,客观公正性大有改善,但人们对原有的鉴定体制所产生的疑虑阴影没有完全消除,患者主动起诉的案件只有增多是必然的。
显然,起诉是当事人行使法律赋予的诉权,能否胜诉则另当别论。在此阶段,谁掌握主动权,关键是在举证。是医方主动,还是患者方主动,双方会尽可能收集对自己有利的证据材料来证明自己的举张。
三、 医患纠纷审理中的举证责任分配特征:
发生了医患纠纷,双方当事人都各执一词。对医方有无过失,不良后果与过失之间有无因果关系等焦点问题,法官凭什么来判断呢?得靠证据来认定和判断!没有证据来证明自己的主张,当事人必败无疑。所以,律师们常常说:打官司,关键就是看证据。在当今法制社会里,没有证据,当事人再能言善辩,请最高明的律师来代理,也是束手无措。
司法解释确定了医患纠纷举证责任倒置的原则。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》(以下简称《若干规定》)第四条(八)款:“因医疗行为引起的诉讼,由医疗机构就医疗行为与损害结果之间不存在因果关系及不存在医疗过错承担举证责任。”司法解释规定医患纠纷举证责任倒置的原则,显然是出于对患者弱势群体的特殊保护。我们也应看到:在诉讼阶段,举证责任的主动权医院方明显处于优势(详见下表),患者方更应冷静和理智的对待。
医患纠纷举证责任分配一览表
1 争议的有关问题 适应举证的原则 举证责任分配
2 当事人身份 谁主张 谁举证 原被告双方
3 存在医疗行为 谁主张 谁举证 原告
4 不存在医疗行为 谁主张 谁举证 被告
5 医疗行为与后果关系 举证责任倒置 被告
6 损害后果的存在 谁主张 谁举证 原告
7 损害后果的不存在 谁主张 谁举证 被告
8 损害后果的程度 谁主张 谁举证 原告
9 素赔的数额 谁主张 谁举证 原告
10 医疗行为存在过失 谁主张 谁举证 被告
11 医疗行为不存在过失 举证责任倒置 被告
从上表可以看出,最高人民法院新的司法解释规定,医患之间的举证分配是医重患轻,且双方争执的焦点问题的举证权均掌握在被告(医院)方。所以,原被告双方在法官组织质证和认证时,就得十分认真对待。
在诉讼阶段,双方一般都委托了代理人参加诉讼,且绝大部分是委托的律师,医院方有的是常年法律顾问从提起阶段就介入了,担任医院方常年法律顾问的律师,更了解医疗服务的有关诊疗护理规范、常规,他们更熟悉医疗纠纷处理的“套路”。作为双方当事人就更应主动积极配合好委托律师,在法院立案前调查取好有关证据材料,注意每一个细节,特别是对那些没有出来《医疗事故技术鉴定书》的纠纷,在决定是否起诉之前,就更要慎之又慎!否则,就会一棋走错,满盘皆输。
四、主审法官和医患双方要注重“专家鉴定”和认真听取“专家说明”。
因为医患纠纷往往是牵涉到一些医学专业性强的问题。有的学者提出:不懂得医学的人,怎么能办好医患纠纷?但是,学无止境,谁能是全才呢?在审判实践中,对所谓专业性强的案件仍然可以照常审判,原因不是承办法官或者代理律师是该专业的医学专家,而是法律规定了一条重要的举证责任原则,那就是“专家鉴定”和“专家说明”制度。
专家鉴定:《中华人民共和国民事诉讼法》第72条“人民法院对专门性问题认为需要鉴定的,应当交由法定鉴定部门鉴定;没有法定鉴定部门的,由人民法院指定的鉴定部门鉴定。”依据《条例》第20条的规定,对于医患纠纷处理中涉及的医学专门性问题,医疗事故技术鉴定是法定鉴定。
医学会组织鉴定和出具的《医事故技术鉴定书》是民事诉讼证据的一种,是法定鉴定,它具有较高的证明效力。
专家说明:司法解释《若干规定》第61条新增了“专家说明”这种特殊的“专家证人”。条文如下:“当事人可以向人民法院申请由一至二名具有专门知识的人员出庭就专门性问题进行说明。人民法院准许其申请的,有关费用由提出申请的当事人负担。
审判人员和当事人可以对出庭的具有专门知识的人员进行询问。
经人民法院准许,可以由当事人各自申请的具有专门知识的人员就有关案件中的问题进行对质。
具有专门知识的人员可以对鉴定人进行询问。”
最高人民法院的司法解释引用了国外通用的“专家说明”制度,增添了我国民事诉讼证据的新鲜活力,更增加了像医患纠纷这样专门性较强的案件审理的科学性。
根据有关数字统计,在100起医患纠纷中只有不到18件甚至更低的属于医疗事故;在267例医疗纠纷的法医尸检案里,仅有备47例最后被确定为医疗事故(占17%)。以上数据说明医疗事故的发生率是很低很低的,医者父母心,医生的天职是救死扶伤。当患者一进入医院时,希望医生把患者当作你的上帝,多一份体贴,多一份关怀,耐心和细心施治;而患者也要体谅医生工作的艰辛,了解目前医学仍有许多解决不了的问题和无法预测的突发性特异情况,有的疾病,“神医”也没有办法。平时多了解一些医学知识,既保健防病也可对医疗行为多一些理解,少一些纠纷。
我们面对医疗纠纷,理解万岁!患者和医生互相多一些理解,疾病才有可能被治好,医学事业才能健康发展并造福人类。 (2002年10月16日于东坪)


厦门市海域使用管理规定(2003年修正)

福建省人大常委会


厦门市海域使用管理规定

(2003年5月29日厦门市第十二届人民代表大会常务委员会第四次会议通过 2003年8月1日福建省第十届人民代表大会常务委员会第四次会议批准)



第一条 为加强海域使用管理,保护海域生态环境,实施海洋功能区划,实现海洋资源的可持续开发利用,提高海域使用的经济、社会效益,根据有关法律、法规的规定,结合本市实际,制定本规定。

第二条 本规定所称海域是指毗邻厦门市陆地的平均大潮高潮线以下的海域,包括水面、水体、海床和底土。

开发利用海域的单位和个人必须遵守本规定。

第三条 海域属国家所有。法律、法规另有规定的从其规定。

海域的所有权和海域使用者的合法权益受法律保护,任何单位和个人不得侵犯。

第四条 海域使用实行统一规划,综合利用,合理开发与治理保护相结合的原则。

厦门市人民政府(以下简称市人民政府)依照法律和本规定的原则,制定海洋功能区划和海洋经济发展规划,对海域使用实行统一管理。

海洋功能区划经批准后,应当向社会公布;但是,涉及国家秘密的部分除外。

第五条 市海洋行政主管部门负责全市海域使用的综合管理与协调工作,组织实施本规定,监督厦门市海洋功能区划的实施。

有关涉海管理部门依照有关法律、法规的规定,按照各自职责,相互协作,密切配合,做好海域使用的管理工作。

第六条 有下列情形之一的,禁止使用海域:

(一)与厦门市海洋功能区划、海洋经济发展规划相抵触的;

(二)破坏环境、资源、景观和生态平衡的;

(三)导致航道、港区淤积及其他不利于港口建设发展的;

(四)导致岸滩侵蚀的;

(五)妨碍航行、消防、救护的;

(六)法律、法规规定的其他禁止使用海域的项目。

严格控制在西海域填海、围海和其他减少纳潮量的工程。

第七条 对下列使用某一固定海域从事排他性开发利用活动三个月以上的,实行有期限的海域使用证制度和有偿使用制度:

(一)海岸与海洋工程(含围海、填海、码头、港池、海底管线、排污项目等);

(二)工业(含造船、修船、拆船、采矿等);

(三)旅游(含海上运动场、游乐场、娱乐场、餐宿场所等);

(四)渔业;

(五)其他用海项目。

公益事业、科研教育使用海域的和国家另有规定的不实行有偿使用制度,但须按本规定向市海洋行政主管部门申请,经批准,领取海域使用证。

第八条 海域使用权可以通过申请或出让的方式取得。

海域使用权的出让方式为招标、拍卖。

海域使用权可以依法转让、出租、抵押、继承。

第九条 海域使用申请包括以下内容:

(一)申请者基本情况;

(二)项目名称、总投资额及资金来源;

(三)使用海域的位置、面积、用途、使用年限及申请理由;

(四)立项的批准文件;

(五)海域使用论证材料;

(六)法律、法规规定的其他内容。

第十条 市海洋行政主管部门在接到海域使用申请的全部材料之后,提出初审意见,报市人民政府批准。对海域使用申请应自接到全部申请材料之日起三十日内作出批准或不批准的决定。

对批准有偿使用海域的,由市人民政府核发海域使用证,确定海域使用权,由市海洋行政主管部门向海域使用者收取海域使用金。

对不同意使用海域的,由市海洋行政主管部门向申请人书面说明理由。

按国家规定的审批权限,对需上报审批的用海项目按国家有关规定办理。

第十一条 在海域养殖功能区内从事养殖的,向区渔业行政主管部门申请,经初审和市渔业、海洋行政主管部门复审后,报市人民政府批准,核发养殖证和海域使用证,确认海域使用权。

市人民政府在必要时可授权区人民政府核发养殖证和海域使用证。

对使用海域从事养殖的申请,自接到申请的全部资料之日起三十日内作出批准或不批准的决定。对不批准的,向申请人书面说明理由。

经批准使用海域从事养殖的,由渔业行政主管部门收取海域使用金,海域使用金可依照有关规定减收或免收。

第十二条 使用某一固定海域从事排他性开发利用活动三个月以下的,须向市海洋行政主管部门办理临时用海登记。

季节性鱼苗捕捞须向市渔业行政主管部门办理申请批准手续。

第十三条 非基本建设使用海域的,在项目进行中和完成后,市海洋行政主管部门应核查实际用海情况。

基本建设项目使用海域的,在工程施工和竣工验收时,市海洋行政主管部门应核查实际用海情况。

第十四条 围海、填海工程完工后形成的陆地,按土地管理法的有关规定进行管理。

第十五条 海域使用权有效期满,海域使用者应当办理注销登记,拆除其使用海域内的设施。需要继续使用的,海域使用者应在期满六十日以前向原批准机关重新申办海域使用权。批准机关应于期满三十日以前给予答复。

第十六条 已取得海域使用权的单位和个人需要改变原批准的用途,可向原批准机关提出申请。本市的批准机关应在三十日内给予答复。获准改变海域用途的,应办理变更登记。未经批准,不得擅自改变海域用途。

第十七条 已取得使用权的海域,无正当理由闲置不用满一年的,依法收回,并注销其使用证。

第十八条 国家建设需要使用海域的,原使用者应当服从国家需要,建设单位按规定给予原使用者补偿。

第十九条 海域使用金全额上缴市财政,用于海域开发建设、保护和管理。

第二十条 使用海域的单位和个人应承担保护海洋资源与生态环境的义务,接受市海洋行政主管部门和有关涉海管理部门的监督、检查。

海域使用者因使用不当造成海洋资源和生态环境破坏的,由市海洋行政主管部门会同有关部门依法查处。

第二十一条 因海域使用权发生争议,当事人协商解决不成的,由海洋、渔业行政主管部门调解;当事人也可以直接向人民法院提起诉讼。

在海域使用权争议解决前,任何一方不得改变海域使用现状。

第二十二条 市海洋行政主管部门负责组织、协调海域的综合执法工作。

对违反海域管理相关法律、法规的行为,由有关涉海管理部门依法给予处罚;有关涉海管理部门也可委托市海洋行政主管部门依法给予处罚。

第二十三条 违反本规定使用海域的,按法律、法规规定进行处理;造成海洋资源损害的,承担赔偿责任。

第二十四条 市海洋行政主管部门和有关涉海管理部门的工作人员,滥用职权、玩忽职守、徇私舞弊的,由其所在单位或上级主管部门给予行政处分;构成犯罪的,由司法机关依法追究刑事责任。

第二十五条 市海洋行政主管部门和有关涉海管理部门及其工作人员违法行使职权造成公民、法人和其他组织的合法权益受到损害的,应当依法承担赔偿责任。

第二十六条 当事人对具体行政行为不服的,可依法申请复议或提起诉讼。

当事人逾期不申请复议、不起诉、又不履行处罚决定的,由作出处罚决定的行政部门申请人民法院强制执行。

第二十七条 本规定施行前已经使用海域的,需按本规定办理登记申请。

第二十八条 本规定的具体应用问题由厦门市人民政府负责解释。

第二十九条 本规定自公布之日起施行。