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论附随义务违反的归责原则/叶?X平

作者:法律资料网 时间:2024-07-22 21:45:28  浏览:8949   来源:法律资料网
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论附随义务违反的归责原则

叶?X平


合同关系成立后,无论何种义务的违反,均将构成债务不履行的责任。然而有疑问的是,附随义务违反是否与给付义务违反适用相同的归责原则?对此大多数大陆法系国家的回答似乎都是肯定的,即所有合同义务的违反都适用过错责任原则。例如,德国于2002年实施的新债法第280条第1项规定:“债务人违反因债之关系产生的义务,债权人可以请求因此而产生的损害赔偿。然而债务人于不可归责时,则不适用前项规定。”德国学者认为该项规定,确立了一个“义务的违反为一致的,上位阶的给付障碍要件”,“所有构成债务不履行的义务违反,都属于本规定的范畴”。也就是说,无论是给付不能、给付迟延、积极侵害债权(包括瑕疵给付、从给付义务和附随义务的违反)均属于这一范畴。[1]因而,附随义务违反与给付义务违反适用相同的归责原则,即过错责任原则,当无疑问。此外我们必须注意,由于以保护债权人固有利益为目的的附随义务,在英美国家是属于侵权法的交易安全义务范畴;[2]而交易安全保障义务违反责任的构成,则要求行为人有主观过错。
对于我国合同法违约责任的归责原则,根据通说,是以严格责任为原则,于例外情形才实行过错责任。至于附随义务违反,到底应该采用严格责任还是过错责任呢?似乎尚无统一的见解。有的学者认为合同法第107条规定了统一的合同义务违反的归责原则,即严格责任原则,而合同法对附随义务违反,并没有要求债务人具有归责事由,故解释上宜认为债权人应当就债务人违反附随义务负举证责任,而债务人须就其具有免责事由负举证责任。[3]实际上认为附随义务违反为严格责任。另有学者则认为,附随义务与给付义务不同,且我国合同法中的严格责任并不是合同义务不履行的唯一归责原则,对附随义务违反应采过错责任原则。[4]还有学者认为,应该根据附随义务的具体类型,确定其违反的归责原则,违反先合同义务或后合同义务的,应该适用过错责任原则,而合同履行过程中违反附随义务,则适用严格责任原则。[5]
笔者认为,上述诸见解,都有解释之依据和理由,然而,根据附随义务的性质、特征、功能及当事人间的利益平衡和司法实践,似乎以第二种见解更为妥当。因而本文赞同该见解,认为在当事人就附随义务违反的归责事由没有特别约定的情况下,附随义务违反应以过错为归责原则。如果债务人不能证明自己已尽相当之注意,仍不免给债权人造成损害,则推定债务人有过错。债务人是负担重过错责任还是轻过过错责任,则要根据具体的合同关系中,当事人的信赖程度等情况来确定。一般情况下,当事人之间的信赖关系越密切,当事人应尽的注意程度就越高。现将理由分述如下。
首先,我国合同法以严格责任为原则,但是,严格责任并非完全不考虑免责事由,它与无过错责任是有区别的,无过错责任则根本不考虑免责事由[6]。从我国合同法的规定来看,我国的违约责任归责原则体系是由过错责任和严格责任原则构成。具体到附随义务违反,合同法于许多明文规定采过错责任原则。例如,合同法第42条规定的缔约过失责任;第189条规定的赠与人的告知义务;第180条规定的供电人的公告义务;第265条规定的承揽人的保管责任;第298条规定的承运人的安全注意事项告知义务;第303条规定的承运人对旅客自带物品的安全责任;等等。可见,合同法对法定的附随义务采用过错归责原则。
其次,从司法实践来看,大部分因附随义务违反引起的纠纷,法院在裁判时,都考虑到了债务人的主观因素。例如著名的王利毅、张丽霞诉上海银河宾馆赔偿纠纷案中,法院就认为:按照收费标准的不同,各个宾馆履行合同附随义务的方式也会有所不同,但必须是切实采取有效的安全防范措施,认真履行最谨慎之注意义务,在自己的能力所及范围内最大限度地保护旅客不受非法侵害。宾馆能证明自己确实认真履行了保护旅客人身、财产不受非法侵害的合同义务后,可以不承担责任。
再次,根据通说,附随义务是根据诚信原则产生的。而诚信原则本身就是一个内含主观因素的价值判断原则,是道德价值的法律化。因而,作为诚信原则具体适用的表现,合同法在规定附随义务时,一般都以“交易习惯”、“必要注意”、“合理”、“恶意”等作为判断债务人履行义务的标准。只要债务人尽到必要的注意,主观上无可责难之处,就达到诚信的要求,不应该承担责任。
第四,债之关系为当事人之间的一种特别结合关系,当事人因社会接触而进入彼此可影响之范围,依诚实信用原则,自应尽交易上之必要注意,以保护相对人的人身及财产上的利益。[7]因而,以保护为目的的附随义务,“系以客观的法律秩序基于信赖责任思想,对信赖关系当事人的行为要求”。[8]当事人之间信赖的有无及程度,则要根据具体债之关系,并考虑到当事人的主观意识,加以判断。同样,债务人行为是否已经尽到必要之注意,当然要结合主观意识加以考察。
最后,与给付义务相比,附随义务以保护债权人的固有利益为目的,与给付利益的实现,并无直接联系。“论其性质,实与侵权行为法上之交易安全义务通其性质。”[9]而根据我国侵权行为法理论,此类义务的违反,应该以过错为归责原则。[10]并且,在我国的法律体系和司法实践中,交易安全义务更多是被归入附随义务,违约责任与侵权责任竞合。因而,为避免同一义务违反在不同法域出现不同的归责原则的矛盾现象,理应将附随义务违反解释为以过错为归责原则。
总之,笔者认为,附随义务违反,应以债务人有过错为归责原则,债务人已尽必要的注意义务,就不应该负债务不履行责任;反之,债务人主观上有过错,未尽必要之注意,则要负债务不履行责任。至于责任之类型,学界也存在争论。笔者认为,附随义务违反,首先可成立损害赔偿责任,于例外情形,债权人也可以因附随义务违反而解除合同。至于我国合同法规定的强制履行、违约金等责任形态,是否均可适用于附随义务之违反,同样存有争论。

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乌海市城市居民最低生活保障制度实施办法

内蒙古自治区乌海市人民政府


乌海市人民政府关于印发《乌海市城市居民最低生活保障制度实施办法的通知


各区人民政府,市府各部门,各企事业单位:
现将《乌海市城市居民最低生活保障制度实施办法》印发给你们,请认真贯彻执行。

二○○三年五月二十二日

乌海市城市居民最低生活保障制度实施办法

为了规范我市城市居民最低生活保障工作,根据国务院《城市居民最低生活保障条例》和《内蒙古自治区城市居民最低生活保障条例实施办法》及《内蒙古自治区城市居民最低生活保障制度实施细则》,结合我市实际,制定本办法。
第一章 总则
第一条 城市居民最低生活保障是指各级人民政府对生活在最低生活保障标准以下的城市居民,以货币补助形式,保障其达到当地最低生活标准的行政行为。
第二条 城市居民最低生活保障制度实行以差额救助为主体,辅之以临时救
济、政策扶持、社会互助等配套措施。
第三条 实施城市居民最低生活保障制度应当遵循的原则:
(一)保障基本生活;
(二)属地管理;
(三)公开、公平、公正;
(四)鼓励勤劳自救、不养懒汉。
第四条 持有乌海市非农业户口并在本市居住的城市居民,及凡共同生活的家庭成员月人均收入和实际生活水平低于当地城市居民最低畋U媳曜嫉模梢陨昵胂硎鼙臼凶畹蜕畋U洗觥*ネ獾厝嗽焙臀沂信┳侨丝谠谖诤J行侣浠В?年后没有固定收入来源方可申请最低生活保障待遇。
第五条 市民政局是全市城市居民最低生活保障工作的主管部门,并负责全市城市居民最低生活保障工作的监督管理、协调指导工作。各区民政局负责本区城市居民最低生活保障工作的管理审批工作。各街道办事处、镇、社区居委会承担城市低保工作的日常管理、服务工作。财政、统计、经贸、审计、劳动保障、总工会等部门要结合我市实际,在各自职责范围内做好城市居民最低生活保障的相关工作,落实相关的优惠政策。
第六条 城市居民最低生活保障标准,按照当地城市居民实际生活水平确定,并
根据经济社会发展水平和财政承受能力,随着生活必需品的价格变化和人民生活水平的提高适时调整。城市居民最低生活保障标准的确定和调整,由市民政局会同市财政、统计、物价、劳动保障等部门研究制定,报市人民政府批准并报上一级人民政府备案后公布执行。
 第二章 城市居民最低生活保障范围
第七条 本办法所称家庭成员包括下列人员:
(一)配偶;
(二)子女;
(三)父母双亡且由祖父母或外祖父母作为监护人的孙子女和外孙子女;
(四)子女已经死亡的祖父母和外祖父母;
(五)不能独立生活的父母、养父母;
(六)由国家集中供养的城市各类社会福利机构中的民政对象,包括特困孤寡老人、残疾人、精神病人、孤儿和弃婴等;
(七)民政部门根据本条规定和有关法律程序认定的其他人员。
第八条 全额享受城市居民最低生活保障待遇的人员包括:
(一)无劳动能力、无生活来源又无法定赡养人、扶(抚)养人,或虽有法定赡养人、扶(抚)养人但其无赡养、扶(抚)养能力的居民;
(二)由国家集中供养的城市各类社会福利机构中的民政对象及原民政部门管理的特殊救济对象;
(三)持有《中华人民共和国残疾人证》且生活不能自理的重残人员。
第九条 差额享受城市居民最低生活保障待遇的人员包括:
(一)领取失业救济金期间或失业救济期满仍未重新就业,家庭人均月收入低于最低生活保障标准的居民;
(二)在职人员领取最低工资、下岗人员领取基本生活费、离退休人员领取离退休金、遗属领取生活困难补助后,其家庭人均月收入仍低于最低生活保障标准的居民; (三)连续6个月以上,不能足额支付工资的企业职工,其家庭人均月收入低于最低生活保障标准的居民;
(四)其他家庭人均月收入低于最低生活保障标准的居民。
第十条 有下列情况之一的,不能享受城市居民最低生活保障待遇:
(一)拥有非维持家庭基本生活需要的汽车、摩托车、手机、空调、计算机等高档消费品及饲养宠物的;
(二)有购买股票或其它投资行为的;
(三)出资安排子女借读或择校就读的;
(四)参于赌博、吸毒等违法行为造成家庭生活水平低于最低生活保障标准的;
(五)在就业年龄内有劳动能力的人员,无正当理由两次拒绝就业介绍或不参加社区组织的公益性劳动的;
(六)经核查,不如实提供存款数量或隐性收入,尽管人均收入低于城市居民最低生活保障标准,但实际生活水平明显高于最低生活保障标准,经街道或社区评议委员会表决不应纳入的;
(七)其他不能享受城市居民最低生活保障待遇的。
第三章 家庭收入的核实
第十一条 家庭收入是指共同生活的家庭成员全部货币收入和实物收入的总和,包括工资、奖金、津贴、补贴、一次性安置费,经济补偿金或生活补助费、离退休金、下岗职工基本生活费、养老金、失业救济金、遗属生活困难补助费、存款及利息、有价证券及红利、特许权使用收入、租(赁)收入、馈赠和继承收入、赡养费、(抚)养费、自谋职业收入和其他应计入家庭收入的。
上述家庭收入前3个月的平均额除以家庭共同生活成员数即为家庭月人均收入。
第十二条 下列金额不计入家庭收入:
(一)对国家、社会和人民做出特殊贡献的,政府给予的奖励金;
(二)优抚对象享受的抚恤金、补助金、护理费及保健金;
(三)由国家集中供养的城市各类社会福利机构中的民政对象,包括特困孤寡老人、残疾人、精神病人、孤儿和弃婴等的护理费、特教费、补助金;
(四)为解决在校学生就学困难,由政府和社会给予的补助金;
(五)因工(公)负伤职工的护理费;
(六)因公致残返城知青的护理费;
(七)在职人员按规定由所在单位代缴的住房公积金及各项社会保障统筹费。
第十三条 社区居委会受管理审批机关的委托,负责家庭收入的核实工作,街道办事处(镇)负责审核,必要时管理审批机关和街道办事处可直接对申请家庭和有关单位进行核查。
 第十四条 核查家庭收入可采取下列办法进行:
(一)直接深入到申请对象家庭进行调查,核实家庭收入情况和吃、穿、住、用等实际生活状况;
(二)走访社区居民、到申请对象工作单位了解其家庭收入和实际生活情况;
(三)发信函索取有关证明材料;
(四)由社区居委会对申请对象家庭的消费情况进行跟踪,及时了解其实际消费水平;
(五)与劳动保障、经贸、工会、工商、税务、银行等部门建立联系,了解掌握申请对象的家庭收入和实际生活水平变化情况;
(六)对有隐性收入和家庭生活水平较高或能够自行维持家庭最低生活,而又无法核实其家庭收入的申请对象,可召开社区居民代表会议进行表决。
第四章 申请与审批程序
第十五条 申请享受城市居民最低生活保障待遇程序:
(一)由户主本人向户籍所在地的社区居委会提出书面申请,并出具共同生活家庭成员的户籍、居民身份证、收入状况等证明材料,填写《城市居民最低生活保障待遇申请表》;
(二)未设立社区居委会的,居民可直接向街道办事处或镇人民政府提出书面申请,由街道办事处或镇人民政府直接履行调查核实工作;
(三)机关、企事业单位和社会团体有义务为本单位困难职工出具真实的收入证明。
第十六条 城市居民最低生活保障对象的审核审批程序:
(一)社区居委会或企业工会受理申请后,应对申请人家庭成员的户籍、收入状况进行调查取证,符合条件的,在社区或企业生活区的公共场所张榜公布,并由社区居委会将申请表、相关材料一并报送街道办事处或镇人民政府;
(二)街道办事处或镇人民政府对报送的相关材料进行入户审核,核查符合条件的,书面通知社区居委会或企业工会张榜公布,街道办事处或镇人民政府要及时将符合条件家庭的相关材料报送区民政局;
(三)区民政局对报送的材料进行审查,符合条件的,必须在5日内办理审批手续,并经街道办事处或镇人民政府张榜公布接受群众监督。如审查结果不符合享受条件,应书面答复申请人并说明理由。
(四)公布内容应包括户主姓名、人口、补助金额,每次公告时间不得少于3天,如有异议的,有关部门应逐级重新审核。
第五章 城市居民最低生活保障对象的管理
第十七条 保障对象在享受城市居民最低生活保障待遇期间,应当履行下列义务:
(一)如实申报家庭成员及收入情况,如有瞒报收入,一经核查立即取消低保待遇;
(二)及时通报家庭人员及收入变化情况,接受定期审核;
(三)在就业年龄内的有劳动能力者应当主动就业或者接受有关部门介绍的工作,每季度向街道办事处或镇人民政府提供有关部门出具的就业状况证明,报告就业情况;
(四)在就业年龄内,有劳动能力且尚未就业者,应定期参加其所在的社区居委会的公益性社区服务劳动。
第十八条 享受城市居民最低生活保障待遇家庭的人口及收入状况发生变化时,应当按原审批程序办理变更手续;户口迁移时,应当在30日内到户口所在地的区民政局办理保障待遇转移手续,逾期不办者在现户口所在地重新申请。
第十九条 人户分离的困难家庭,应按照属地管理的原则,在户籍所在地提出申请,申请人户口所在地与实际居住地街道办事处、镇人民政府应加强联系和沟通,共同做好有关情况的核实工作,申请人居住地的街道办事处或镇人民政府要协助做好调查取证工作,并向申请人户口所在地的街道办事处或镇人民政府提供有关证明材料。共同生活的家庭成员户口不在同一地点的,只能由其中一人提出申请,其他成员应提供其户口所在地街道办事处、镇人民政府出具的有关证明。
第二十条 既有非农业户口,又有农业户口的混合户,由非农业户口成员向户籍所在地的社区居委会提出申请,并出具农业户成员的收入证明,根据双方总收入计算家庭人均收入,符合条件的,只对具有非农业户口人员实行最低生活保障。
第二十一条 积极推行最低生活保障金社会化发放办法。由城市居民最低生
活保障对象直接从银行或邮局领取最低生活保障金,最低生活保障金应按月发放。对行动不便和年老多病的城市居民最低生活保障对象,街道办事处或镇人民政府应委派专人将最低生活保障金按时送达。
第二十二条 城市居民最低生活保障工作实行动态管理,季度调整。社区居委会、街道办事处和镇人民政府要经常对最低生活保障对象的人口情况和家庭收入进行重新核实,根据核实情况办理延续、提高、降低或终止最低生活保障待遇手续。社区居委会一般每半月、街道办事处、镇每月、区民政局每季度对城市居民最低生活保障对象核查一次,入户核查率分别为社区居委会、办事处、镇100%,区民政局50%,市民政局不定期抽查。
第二十三条 城市居民最低生活保障工作实现信息化管理。市、区低保机构和街道办事处、镇人民政府都应配备微机,提高工作效率和管理水平。
第二十四条 各区民政局和街道办事处、镇人民政府、社区居委会要建立相应的档案管理,统计台帐和统计报表制度,分级对最低生活保障工作资料进行归类、建档、立卡,强化内部监督机制。
第六章 城市居民最低生活保障资金的管理
第二十五条 城市居民最低生活保障所需资金,由各级财政按照属地管理的原则分级负担;城镇无工作单位的居民,区属单位职工家庭最低生活保障资金由市、区财政各承担50%;市属单位家庭、驻市中央及自治区属企业职工家庭最低生活保障资金全部由市财政承担,最低生活保障资金年初列入市区财政预算,纳入城市居民最低生活保障费支出科目,专户管理、专款专用。城市居民最低生活保障所需工作经费,由市、区财政安排,年初列入预算。
第二十六条 各区民政局根据同级财政部门核准的年度预算计划,在每月月底前,按照低保人数及补差金额编制出下一个月(季)实际发放最低生活保障金支出计划,报同级财政部门审核,由财政部门根据月(季)支出计划定期将最低生活保障资金拨付到区民政局开设的最低生活保障资金专户(委托由银行、邮局代发的地方直接划拨到银行或邮局),由区民政局按程序发放。各区民政局应及时将最低生活保障资金下拨到所属街道办事处、镇人民政府;街道办事处、镇人民政府应在当月内发放到城市居民最低生活保障对象。
第二十七条 各级民政部门要在每月月底前将城市居民最低生活保障资金使用情况报送同级财政部门和上级民政部门。年度终结时,民政部门要及时编制城市居民最低生活保障资金年度决算表和决算编制说明,送财政部门审核。城市居民最低生活保障资金的结余部分,报同级财政部门批准结转下年度使用,统一列入下一年度城市居民最低生活保障资金支出预算计划,不得挪作它用。
第二十八条 享受城市居民最低生活保障待遇的居民凭民政部门统一印制的《最低生活保障金额领取证》,可以在就业、就医、从事个体经营、子女入托、入学等方面享受优惠。遇到大病、意外灾害、事故等特殊困难,可以申请政府给予特困救助。具体享受的优惠政策,按照《内蒙古自治区城市居民最低生活保障制度实施细则》(内政发〔2003〕14号)执行。
 第七章 监督管理
第二十九条 民政、财政、审计、监察等部门,应定期对城市居民最低生活保障资金管理使用情况进行检查,对发现的违法、违纪行为,依法进行处理。
第三十条 对违反规定为申请享受城市居民最低生活保障待遇对象出具证明的有关单位的人员,由所在单位和上级主管部门给予批评教育、纪律处分;情节严重的,依法追究刑事责任。
第三十一条 对采用虚报或者隐瞒实情,伪造证明材料等手段骗取、冒领保障金的,管理审批机关要对其进行批评教育,并追回已经领取的保障金,构成犯罪的,依法追究其刑事责任。
第三十二条 从事最低生活保障制度管理、审批工作的人员有滥用职权,徇私舞弊,擅自改变保障范围和保障标准;贪污、挪用、扣压、拖欠保障金或收取贿赂的;玩忽职守,影响最低生活保障制度工作正常进行,并造成不良后果的,由其所在部门、单位或者上级机关给予行政处分,情节严重构成犯罪的,依法追究其刑事责任。
第八章 附则
第三十三条 本办法在执行中的具体问题由市民政局负责解释。
第三十四条 本办法自2003年7月1日施行。原《乌海市城市居民最低生活保障线实施细则》文件自行废止。
法院处理拖欠农民工工资案件的难点与对策

钟黎明

随着我国劳动用工制度的不断深化和落实,各级党政的重视,拖欠农民工工资的问题得到了遏制。但是,因建筑工程层层转包而发生的拖欠农民工工资的现象却屡禁不止,在有些地方仍较突出。当农民工采用各种(甚至过激行为的)讨薪方式无果后,向人民法院提起劳动争议诉讼,用法律手段维护自己的劳动报酬权,也就成了无奈的最后手段,以至近年来人民法院受理此类案件呈上升趋势。
问题与难点
拖欠农民工工资的案件,一般都具有群体性、复杂性、对立情绪大、矛盾易激化、社会广泛关注等特点。为及时妥善解决拖欠农民工工资的劳动争议案件,构建和谐稳定的劳动关系,成了各级各地法院司法为民的重头戏。在现行法律框架下,纷纷采取各种措施,开辟“绿色通道”,优先立案,优先审理,优先执行。但是法院审理和执行此类案件有五难:
一是确定用工主体难。由于现在建筑工程层层转包,大量的不具备劳动法和建筑法规定,不具资质的用工主体进入了建筑市场,鱼龙混杂,且用工主体变化大。最常见的就是有资质的建筑承包企业把工程全部或部分转包给所谓的“项目经理”,“项目经理”又将工程转包或分包给其他包工头来做。有的甚至专门实行劳务分包,让包工头或匠人自己去找工人。农民工一旦讨要工资,各路承包人纷纷拿出转(承)包合同来,一个推一个,谁也不愿负责。法院审理此类案件时,要花费大量时间来查找确定用工主体,有时一个案件就要追加、变更诉讼主体好几次。
二是选择裁判依据难。法院审理劳动争议案件中,既涉及民事、行政法律规定,又涉及行政规章、部门规章,行政规范性文件等法律效力层次不同的规定。由于涉及劳动争议的法律、法规不完善不配套,有的甚至相互冲突,给法院裁判案件增加了难度,以至同一类型的案件,在不同的法院因适用不同的法律依据,案件裁判结果大相径庭。按现行法律规定,拖欠工资应属一般债权,民法通则规定的一般债权的诉讼时效期间是两年。劳动法对劳动争议(包括农民工工资债权)提起的仲裁时效期间是60日。如果农民工因工资不能兑现与用工单位发生劳动争议,超过60日向劳动仲裁委员会申请仲裁,仲裁委员会一般情况下不会受理,或者受理后以超过仲裁时效为由裁决驳回其仲裁请求。农民工在法定15日之内又向人民法院提起劳动争议诉讼,法院受理后,对案件的处理就有了两个现行的法律依据:一个是劳动法的按60日工资债权仲裁时效,二个是民法通则的两年的一般债权诉讼时效。目前,农民工的工资债权在法律上属一般债权,法院择一而判都符合法律规定,但判决结果肯定是不同的。按60日的仲裁时效,如无法定理由,法院就要驳回农民工的诉讼请求;按两年一般债权诉讼时效,法院就要支持农民工的诉讼请求。
现行的行政规章与行政规范性文件,有的规定不相一致,甚至出现相互“打架”的情况,也给法院审理案件带来了难度。如建设部2004年9月6日发布的《建筑领域农民工工资支付管理暂行办法》中规定,“工程总承包企业将工程分包给不具备用工主体资格的组织和个人,应承担清偿拖欠工资连带责任”。而劳动社会保障部2005年5月25日发布的《关于确定劳动关系有关事项的通知》中规定,“建筑企业将工程(业务)或经营权发包给不具备用工主体资格的组织和自然人,对该组织和自然人招用的劳动者,由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任”,也就是要负清偿拖欠工资的直接责任。由于规定的不统一,法院的判决“五花八门”:有的判决用工单位(发包方)承担给付工资的直接责任,转包方承担连带责任;有的判决转包方承担给付工资直接责任,发包方承担连带责任;有的干脆依据转包合同的约定,判决不具备用工资格的组织或个人承担给付工资的责任;有的甚至把劳动争议纠纷按雇佣合同纠纷进行判决(雇佣合同的工资纠纷适用两年诉讼时效)。不同的裁判结果,不但影响到农民工的实体利益,而且也严重影响了法院司法公正形象和裁判文书的公信力。
三是查证难。由于建筑行业往往是以一个工程或某项工程具体施工业务为用工周期,为其打工的农民工流动性大,绝大多数未签定劳动合同,加上层层转包,工程中途变换承包人、合伙人等,有的农民工自己也搞不清到底是在为哪个“老板”打工。申请劳动仲裁时间又短,造成农民工举证难,法院查证难。
四是及时结案难。拖欠农民工工资的案件,一般都是经多次解决无果才到法院来。诉讼中,用工单位或个人,利用自身强势,聘有律师,能够充分利用诉讼法规定的诉讼程序、期间,合法地拖延诉讼。农民工往往是官司打得起拖不起。由于双方矛盾尖锐,对立情绪大,调解结案的可能性微乎其微。与其它债权纠纷案件不同,因为处于弱势一方的劳动者——农民工,根本没有调解让步的空间,他们难以牺牲自己的“血汗钱”来达成调解协议。由于存在这些情况,及时结案的难度可想而知。
五是执行兑现难。在案件执行阶段,被执行人因财产情况发生变化,或财产灭失,导致农民工工资在判决后仍无法兑现。对此难题法院很难化解。如某火电厂将一建筑工程发包给外省某建筑公司,该公司因此拖欠廖××等一批农民工工资数万元,经法院判决农民工胜诉。判决生效进入执行程序后,发现被执行人无可供执行的财产,该建筑公司也查无下落,导致该案农民工长期上访。
对策与建议
一、 从立法角度明确农民工工资的给付主体。
按劳动法和新颁布的劳动合同法规定,用工(人)单位就是工资给付主体。用工单位把工程层层转包,由此产生的一切用工责任均应由具有法定用工单位资格的单位(企业)来承担,但现行法律对此却无明确规定。用工单位利用法律对这种违法行为缺少明文规定和强制手段的漏洞,采用转包合同(有的是“黑白”合同,既用一个明的虚假合同掩盖双方实际履行的合同)把劳动者的利益和自己应负的用工责任,转嫁给不具备用工资格的单位和个人,而且几乎没有什么违法成本,所以违法转包的现象不断出现。劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》中,明确了对不具备用工单位主体资格的组织和个人招用的劳动者,由具备主体资格的发包方承担工资给付主体责任。但劳动和社会保障部通知的规定法律效力太低,属行政规范性文件,对指导行政机关调解劳动争议纠纷和劳动争议仲裁机构仲裁劳动争议纠纷,有一定的约束力。但对法院来讲不是办案的依据,缺少约束力,只是法院办案时参照的依据。建议将此规定升格为行政法规(如制定《劳动合同法实施办法》)、规章或最高人民法院司法解释的内容。这样就从立法角度解决了现行法律、法规漏洞,有利于从源头上治理用工单位违法转包建筑工程的行为。即使其要转包工程,在签订合同(包括“黑白”合同)和给付工程款时,也要考虑自己行为的后果,尽可能把工资直接兑付到农民工手中。同时,也为法院处理案件提供了依据,约束了法官的自由裁量权,有利于司法公正和司法统一。
二、加重拖欠工资的违法后果。
因违法成本太低,用工单位不断出现拖欠农民工工资的现象,这是不争的事实。劳动合同法规定,未及时足额支付劳动报酬的,用人单位应当向劳动者支付经济补偿。经济补偿按劳动者在本单位工作的年限,每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的,按一年计算;不满六个月的,向劳动者支付半个月工资的经济补偿。建筑工程的农民工的合同属于“以完成一定工作任务为期限的劳动合同”,鲜有劳动合同期限超过3年的,以经济补偿作为拖欠工资的违法成本,不足以制止拖欠工资的行为。因此,应加重用工单位拖欠工资的违法责任,既增设违约责任。
劳动合同法还规定,未按照劳动合同的约定或者国家规定及时足额支付劳动者劳动报酬的,由劳动行政部门“责令用人单位按应付金额百分之五十以上百分之一百以下的标准向劳动者加付赔偿金”。赔偿金属于行政处罚,而拖欠工资是违约行为;要求给付赔偿金的权利在他人(行政部门)手中,要求给付违约金的权利掌握在农民工自己的手中,两者根本不是一回事!用工单位违约就该承担违约责任——给付违约金,可惜劳动合同法对此未作规定,是明显的立法漏洞,所以只有通过制定行政法规和司法解释来弥补。
建议按照劳动合同法中不签劳动合同给付双倍工资的立法标准,在司法解释或制定劳动合同法实施办法中,规定用人单位拖欠劳动工资的违约责任,既“用人单位拖欠劳动工资除足额支付劳动者劳动报酬并承担相应利息外,凡拖欠工资达一月以上的,加付拖欠工资总额百分之五十的违约金;拖欠工资达一年以上的,加付所欠工资总额百分之一百的违约金”。规定拖欠工资给付违约金的好处在于,一是弥补了劳动合同法的漏洞,二是侧重保护了弱势一方的劳动者,改变了双方之间的权利失衡;三是加重了用工单位的责任,使其不敢轻易拖欠工资;四是在调解拖欠工资劳动争议案时,农民工有了让步的空间,有利于劳资双方矛盾的化解,有利双方积极寻求和解方法,促进案件及时结案。
从立法上明确了工资给付主体和加重拖欠工资的法律后果(违约责任),不单是解决了法院办案的难题,而且也是从根本上解决和防范拖欠农民工工资问题最直接、最现实、最有效的重要法律手段。
三、放宽劳动仲裁时效期间和诉讼时效期间。
劳动法规定的仲裁时效期间为60日,最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释第三条规定,“对确已超过仲裁申请期限,又无不可抗力或者其他正当理由的,依法驳回其诉讼请求”。 这样一来,使民法通则规定一般债权两年的诉讼时效,在农民工索要工资时,实际缩短为60天,非常的不合理!因此,应修改劳动法的仲裁时效期间和民法通则的诉讼时效期间,把工资债权的仲裁时效期间和诉讼时效期间放宽至三年。因为工资债权属人权范畴,是农民工养家糊口的经济保障,是基本生存权之一。人权优于债权,所以工资债权的法律定位就应高于一般债权,并在仲裁时效期间和诉讼时效期间上体现出来。这样也可以让农民工有更多时间搜集证据解决诉讼举证难的问题。
四、简化救济程序,完善救济渠道。
1、取消现行劳动争议仲裁前置程序。在现行的法律框架内,劳动争议仲裁程序是必经的诉讼前置程序。劳动争议仲裁和劳动争议诉讼目的都是为了化解矛盾,定分止争,维护稳定和谐的劳动关系。从解决劳动争议的司法实践来看,增设一个前置程序并不具有优越性,反而增加了当事人特别是农民工的诉累。不如将劳动争议仲裁和诉讼程序交由当事人自愿选择。当劳动争议发生后,当事人既可以选择向劳动争议仲裁机构申请仲裁,也可以选择向人民法院起诉。这无疑是简化农民工工资救济程序的有效途径。
2、修改《劳动法》和《民事诉讼法》,规定劳动争议案件特别是拖欠工资的劳动争议案件,经仲裁后进入诉讼程序的,一律实行“一审终审”制。我国现行的诉讼程序是两审终审制,但劳动争议案件多了一个前置程序——劳动争议仲裁,实际上成了“三审”终审。对经过劳动争议仲裁的案件,实行一审终审,与法院直接受理劳动争议案件实行两审终审并无程序上的本质区别,因为都经历了两次纠纷裁决程序。这样操作,不仅可防止用工单位利用二审、再审程序拖延案件审理时间,也可以减少司法资源浪费,减少当事人诉累。
3、建议人民政府设立农民工工资救助基金。救助基金用于被执行人因财产变化或灭失,导致拖欠的农民工工资无法执行兑现的,由救助基金垫付或支付。如将来被执行人有可供清偿的财产后,可由政府另行追偿。因为许可企业进入建筑市场,是政府权利,未经政府审查许可,那些抗风险能力差,缺乏用人资格的企业是进不了建筑领域的。取得用工资格的企业进入建筑领域后,一旦出现无法兑现农民工工资问题时,或多或少与政府的审查把关不严、平时监管工作不到位有关。另外,保护农民工合法权益也是政府的职责。因此,政府设立农民工工资救助基金是应该的,以此避免和减少了农民工因工资不能兑现造成的损失。
4、完善劳动合同制,全面落实劳动合同法。全国人大常委会最近颁布的劳动合同法,为农民工维权提供了新的法律保障。要加大对劳动合同法的宣传力度,让农民工学会用劳动合同来保护自己的合法权益,养成签订劳动合同的习惯。同时,要在建筑工程施工企业中设立工会组织(因建筑工程的用工周期不长,也许叫临时工会组织更为恰当),让工会组织为农民工提供依法维权服务,减少农民工维权活动中的过激行为。充分发挥工会作为代表和维护劳动者利益的群众组织的积极作用,通过工会签订集体合同,帮助、指导、监督劳动合同的履行,积极参与劳动争议调解,维护农民工的合法权益,实现劳动关系的和谐稳定。