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传闻证据规则初探/彭晶

作者:法律资料网 时间:2024-07-25 03:37:50  浏览:8730   来源:法律资料网
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传闻证据规则初探
彭晶 李楠
英美法系素以判例法著称,对待证据规则坚持程序优先主义。因此,从历史传统上其证据规则就具有十分雄厚的生存基础,大量的判例法实践和习惯做法形成了一系列较为严格的证据规则。我国却没有专门的证据法典,证据法散见于刑事诉讼法典的条文当中。因此,我国并没有确立象英美法系国家那样细致完备的证据规则。新刑事诉讼法确立的控辩式审判方式注重和强调在庭审中对证据审查的直接原则和言词原则,以法庭为举证、质证场,解决控辩双方的论争。这就要求贯彻相应的证据规则 ,特别是传闻证据规则。为此,笔者试就传闻证据规则的概念、发展及其在我国面临的问题作一些初步的探讨。
一、传闻证据的涵义
传闻证据具有广义和狭义两种含义。狭义的传闻证据专指言词证据,是指证明人并非就自己亲身经历的事实,而仅就他人在审判所作的陈述,代为他人向法庭提供的陈述。而广义的传闻证据还包括书面证据和非用语言具体表达的行为,即证明人就自己亲身感知的事实向法庭提交的陈述书和证人证明案件中特定事项所作出的没有通过语言具体表达的行为。
二、传闻证据规则的确立与发展
传闻证据规则最早确立于十六世纪的英格兰。在十六世纪以前,陪审团可以接受证人以外的人提供的证据。 在这一阶段,陪审员并不一定根据庭审中的证据来裁判案件。事实上,陪审员被挑选是因为他对案件有一定的了解。当陪审员的挑选程序发展到只有陪审员没有了解足以影响他裁判案件的事实,他才能被挑选的阶段,传闻证据规则才开始不断发展。到了十八世纪传闻证据被禁止进入刑事案件审判程序之中。至此,传闻证据排除规则正式确立下来。
在传闻证据规则漫长的演变过程中,又逐步确立了许多例外情况,这在英美被称为“例外的规则”。因为在许多情况下,如果绝对排除传闻证据,实际上做不到。这不仅会造成诉讼拖延,而且也势必妨碍查明事实真相,有违设立传闻证据的初衷。因此,英美国家又在成文法或者判例中规定了许多例外的情况,允许传闻证据进入诉讼之中,用来认定案件事实。
三、传闻证据规则在我国面临的问题
英美的传闻证据规则与刑事诉讼的直接、言词原则和质证原则的要求相统一,体现了现代控辩式诉讼的基本要求。这一原则一方面要求证人直接出庭,发表言词证据。我国修改后的刑事诉讼法对刑事审判作了重大改革,确定了控辩式的庭审方式,对作为刑事诉讼核心的证据提出更为严格的要求。而证人证言,作为刑事诉讼中应用最广泛的证据,在新的庭审方式中,更强调适用直接言词原则。刑事诉讼法第四十七条规定:“证人证言必须在法庭上经过公诉人、被害人和被告人、辩护人双方讯问、质证,听取各方证人的证言并经过查实后才能作为定案的根据”。该条规定:1)证人提供有关案件事实情况的证言必须亲自到庭。2)证人在法庭审理过程中必须接受公诉人、被害人和被告人、辩护人双方讯问和质证。3)证人证言必须同时符合前述两个条件,否则不能作为定案的根据,法官有权将其排除于法庭之外。通过这一规定,可以认为,我国已经在立法上确立了传闻证据排除规则。但是其在真正意义上的完全确立还面临着一系列困难和问题。
1、我国的侦查人员不具有证人资格。
侦查人员是指公安机关、人民检察院在办理案件过程中,依照法律进行专门调查工作和采取有关强制性措施的国家工作人员。根据刑事诉讼主体的分类,侦查人员属于代表国家行使侦查权、起诉权和审判权的侦查官员、检察官员和裁判者。而刑事诉讼中的证人则属于刑事诉讼中通过享有诉讼权利,承担诉讼义务并协助其他诉讼主体进行诉讼活动的人其中的一种。 由此,在我国刑事诉讼中,侦查人员和证人虽同处于诉讼主体地位,但却扮演着不同的诉讼角色,承担不同的诉讼职能。因而,侦查人员不可能是证人,证人也不可能由侦查人员同时承担。根据《刑事诉讼法》第二十八条第(三)项规定,担任过本案的证人、鉴定人、辩护人、诉讼代理人的审判人员、检察人员、侦查人员应当自行回避,当事人及其法定代理人也有权要求他们回避。这就从立法上确定了我国刑事诉讼中的侦查人员不可能具有证人资格。
传闻证据规则是控辩式审判方式的必然要求。在我国新刑事诉讼法确定的控辩式审判方式的要求下,控辩双方在法庭审理过程中应该对双方提出的证据予以质证并进行充分的辩论。侦查人员在侦查过程中所制作的笔录如询问笔录、讯问笔录、现场勘查笔录等,如果公诉人要将这些笔录在法庭上出示,其目的就是作为证据使用。因此,制作笔录的侦查人员必须充当证人,接受控辩双方的质证。否则,按照《刑事诉讼法》第四十七条的规定,未经质证的笔录即属传闻证据,必须予以排除,不得作为证据使用。然而,如前所述,在我国刑事诉讼理论上,侦查人员不得具有证人的资格,在实践中,侦查人员出庭接受交叉询问的做法也极少。这样,侦查人员在刑事诉讼中所处的地位与传闻证据规则要求之间就存在着明显的矛盾,它们之间的矛盾必然要妨碍传闻证据规则在我国的适用。
2、证人出庭保障制度还不完善。
传闻证据规则要求包括证人证言在内在全部证据都应当庭查证核实,尤其是证人出庭时对其证言要进行质证,以增加控辩式庭审方式的抗辩性。而在实践中,证人出庭作证难几乎是我国司法实践中普遍存在的一个问题。其主要原因有:第一,证人惧怕打击报复,不敢出庭作证。证人作为案件的目击者或知情人,在法庭上作证指控时,往往与被告方发生直接对立和冲突,必然会“得罪”和触怒被告人及其亲属。在当前我国缺少证人遇害前的先期呵护,证人得不到实质性的安全保障。第二,在立法上,刑事诉讼规定了证人有作证的义务,但并没有规定不履行该义务所应当承担的法律责任。导致在实践中缺乏强制证人出庭作证的制度和依据。司法机关缺少必要的强制手段,因而对不愿出庭作证的证人无可奈何。另外,司法机关本身也存在畏难心理怕麻烦,为加快办案进度,提高结案率,往往是能简化则简化,并不积极主动要求证人出庭作证。
3、法律规定互相矛盾。
我国《刑事诉讼法》第四十七条规定:“证人证言必须在法庭上经过公诉人、被害人和被告人、辩护人双方讯问、质证,多方证人的证言并且经过查实以后,才能作为定案的根据。”这一规定要求证人作证必须出庭,而不得以传闻证据作为定案的根据。刑事诉讼法第一百五十七条规定:“公诉人、辩护人应向法庭出示物证,让当事人辩认,对未到庭的证人的证言笔录,鉴定人的鉴定结论,勘验笔录和其他作为证据的文书,应当当庭宣读”这一条文本来是要规定公诉人与辩护人为举证主体,但却同时规定对未到庭的证人的证言笔录,应当庭宣读。这就等于在立法上承认证人可以不出庭,对未出庭的证人证言经过当庭宣读后即可作为定案的根据。这一规定很显然与第四十七条的规定相互矛盾。同时也为实践中法庭普遍采纳书面证据提供了法律依据。这样,传闻证据规则就无从适用。另外,刑事诉讼法第四十五条规定:“人民法院、人民检察院、公安机关有权向单位和个人收集、调查证据。有关单位和个人应当如实提供。”警察、检察官具有收集证据的权利。因而,也不禁止其在庭审中以文书作为证据使用。这显然有违传闻证据规的要求。
四、立法建议
针对传闻证据规则的适用在我国面临的困难也障碍,笔者认为应从以下几个方面加以完善:
1、赋予侦查人员以证人身份出庭作证的资格,严格规定侦查人员制作提交法庭作证据使用的笔录时,除符合法律规定的例外情况外必须出庭。侦查人员只有出庭,控辩双方才能通过交叉询问来发现事实真相。法官才能通过对侦查人员的询问和对其表情、心理反应等进行观察形成对证据的正确判断。
2、制订专门的证人安全保护法规,不断完善证人作证保障制度。该法规应包括以下内容:明确规定证人在刑事诉讼中的各项诉讼权利;规定证人出席法庭费用的支付办法及证人补偿标准;规定专门的国家机关对作证后有可能遭到报复的证人及其住处进行监护;法庭询问证人如果因为同被告人直接接触对证人构成严重不利影响时,法庭应采取屏蔽等保护措施;对被告人被关押或被害人释放的情况及时通知证人并根据情况及采取相应的保护措施;在毒品犯罪、有组织犯罪案件等特珠案件中,司法机关还应与有关单位一起为证人更换住处或工作单位等等。

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杭州市人民政府关于修改《杭州市行政机构设置和编制管理办法》部分条款的决定

浙江省杭州市人民政府


市政府关于修改《杭州市行政机构设置和编制管理办法》部分条款的决定

第251号


  《杭州市人民政府关于修改〈杭州市行政机构设置和编制管理办法〉部分条款的决定》已经2009年7月16日市人民政府第44次常务会议审议通过,现予公布,自公布之日起施行。


市 长

二○○九年八月六日


杭州市人民政府
关于修改《杭州市行政机构设置
和编制管理办法》部分条款的决定

  经市人民政府第44次常务会议审议,决定对《杭州市行政机构设置和编制管理办法》部分条款作如下修改:
  一、第一条修改为:“为规范行政机构设置和编制的管理,根据《中华人民共和国地方各级人民代表大会和地方各级人民政府组织法》、《地方各级人民政府机构设置和编制管理条例》等有关法律、法规的规定,结合本市实际,制定本办法。”
  二、第七条第一款修改为:“市人民政府行政机构根据职能分为工作部门、派出机构和工作部门管理的行政机构。”
  第二款修改为:“区、县(市)人民政府行政机构根据职能分为工作部门和派出机构。”
  三、增加一条,作为第八条:“市、区、县(市)人民政府行政机构职责相同或者相近的,原则上由一个行政机构承担。
  行政机构对职责划分有异议的,应当主动协商解决。协商一致的,共同报本级机构编制管理机关备案;协商不一致的,有异议的行政机构应当提请本级机构编制管理机关提出协调意见,由机构编制管理机关报本级人民政府决定。”
  四、原第八条改为第九条,并修改为:“市、区、县(市)人民政府在一定时期内的特定工作应当交由现有行政机构承担,不另行设立议事协调机构。现有行政机构不能承担该职能的,可以设立议事协调机构,但应当明确其撤销的条件和期限。
  议事协调机构不单独设立办事机构,具体工作由有关的行政机构承担。”
  五、原第十条改为第十一条,并删除第二款中的“市人民政府议事协调机构的常设办事机构称办公室”的规定。
  六、原第十八条改为第十九条,并修改为:“市、区、县(市)人民政府议事协调机构及其办事机构不单独确定编制,所需工作人员由承担具体工作的行政机构内部调剂解决。”
  七、原第十九条改为第二十条,并修改为:“下列事项由市机构编制管理机关提出方案,经市人民政府审议通过后,由市人民政府报省人民政府批准:
  (一)市人民政府行政机构的设置和调整总体方案;
  (二)市人民政府行政机构的设置和调整总体方案批准后,工作部门、工作部门管理的行政机构的设立、撤销或者合并;
  (三)市人民政府行政机构的设置和调整总体方案批准后,工作部门、工作部门管理的行政机构变更规格或者名称。
前款第(一)、(二)项规定的事项,市人民政府同时报市人民代表大会常务委员会备案。”
  八、原第二十条改为第二十一条,并将第(二)项修改为:“市人民政府工作部门、工作部门管理的行政机构增加机构名称(包括撤消增加的机构名称,下同)。”
  九、原第二十一条改为第二十二条,并修改为:“下列事项由市机构编制管理机关审核后,报市人民政府批准:
  (一)市人民政府各行政机构的职能配置、内设机构和人员编制方案;
  (二)区、县(市)人民政府行政机构的设置和调整总体方案;
  (三)区、县(市)人民政府行政机构的设置和调整总体方案批准后,工作部门的设立、撤销或者合并;
  (四)区、县(市)人民政府行政机构的设置和调整总体方案批准后,工作部门变更规格或者名称;
  (五)市人民政府行政机构与区人民政府行政机构管理权限的划分和管理体制的调整。
前款第(二)、(三)项规定的事项,区、县(市)人民政府同时报同级人民代表大会常务委员会备案。”
  十、原第二十二条改为第二十三条,并将第(四)项修改为:“区、县(市)人民政府工作部门增加机构名称。”
  十一、原第二十七条改为第二十八条,并将其中的“议事协调机构及其非常设办事机构”修改为“议事协调机构及其办事机构”。
  十二、原第三十一条改为第三十二条,并修改为:“行政机构违反本办法规定,有下列行为之一的,由机构编制管理机关责令其限期改正;逾期不改正的,由机构编制管理机关建议任免机关或者监察机关对负有直接责任的主管人员和其他直接责任人员依法给予行政处分;
  (一)超越管理权限设置或者调整行政机构的;
  (二)擅自设置或者调整内设机构、派出机构或者直属机构及其级别的;
  (三)擅自改变行政机构职能的;
  (四)擅自超过核定的编制使用工作人员或者超职数配备领导人员的;
  (五)对擅自超编使用的人员拨付行政经费、办理人员调配、社会保障等手续的;
  (六)违反规定干预下级人民政府行政机构的设置和编制管理工作的;
  (七)其他违反行政机构设置和编制管理规定的行为。”
  十三、原第三十三条改为第三十四条,并修改为:“参照公务员制度管理的机构,其机构设置和编制的管理参照本办法执行。”
  本决定自公布之日起施行。
  《杭州市行政机构设置和编制管理办法》根据本决定作相应修正,重新公布。


杭州市行政机构设置和编制管理办法


  (2004年11月11日杭州市人民政府令第213号发布,根据2009年8月6日《杭州市人民政府关于修改〈杭州市行政机构设置和编制管理办法〉部分条款的决定》修订)
  第一章 总 则
  第一条 为规范行政机构设置和编制的管理,根据《中华人民共和国地方各级人民代表大会和地方各级人民政府组织法》、《地方各级人民政府机构设置和编制管理条例》等有关法律、法规的规定,结合本市实际,制定本办法。
  第二条 本市各级人民政府行政机构设置和编制的管理适用本办法。
  第三条 行政机构设置和编制的管理实行统一领导,分级管理。
  行政机构设置和编制的管理应当适应政治、经济和社会发展的需要,遵循精简、统一、高效的原则。
  第四条 行政机构设置和编制的确定,应当依照规定的管理权限和程序审批。
  第五条 市、区、县(市)机构编制管理机关按照规定权限负责本辖区内行政机构设置和编制的管理工作。
  第二章 行政机构设置管理
  第六条 行政机构的设置应当以科学的职能配置为基础,做到职能明确、分工合理、精简规范,有利于提高行政效率,并且不得超过上级机关规定的限额。
  第七条 市人民政府行政机构根据职能分为工作部门、派出机构和工作部门管理的行政机构。
  区、县(市)人民政府行政机构根据职能分为工作部门和派出机构。
  乡(镇)人民政府不设立独立的行政机构,只设立内设的综合办事机构。
  第八条 市、区、县(市)人民政府行政机构职责相同或者相近的,原则上由一个行政机构承担。
  行政机构对职责划分有异议的,应当主动协商解决。协商一致的,共同报本级机构编制管理机关备案;协商不一致的,有异议的行政机构应当提请本级机构编制管理机关提出协调意见,由机构编制管理机关报本级人民政府决定。
  第九条 市、区、县(市)人民政府在一定时期内的特定工作应当交由现有行政机构承担,不另行设立议事协调机构。现有行政机构不能承担该职能的,可以设立议事协调机构,但应当明确其撤销的条件和期限。
  议事协调机构不单独设立办事机构,具体工作由有关的行政机构承担。
  第十条 市、区、县(市)人民政府行政机构在职能分解的基础上设立内设机构。
  市、区、县(市)人民政府工作部门根据工作需要,可以设立派出机构或者直属机构。
  市人民政府工作部门管理的行政机构根据工作需要,可以设立派出机构。
  第十一条 市、区、县(市)人民政府行政机构及其内设机构、派出机构和直属机构的名称应当规范,并与该机构的类型和职能相称。
  市人民政府的工作部门称委员会、办公厅(室)、局;市人民政府工作部门管理的行政机构称局;市人民政府行政机构的内设机构称处、室,市人民政府工作部门的派出机构或者直属机构和工作部门管理的行政机构的派出机构称分局、所。
  区、县(市)人民政府的工作部门称办公室、局,其内设机构称科、室;区、县(市)人民政府工作部门的派出机构或者直属机构称所、队。
  确因工作需要,设定与本条规定不一致的机构名称的,由该机构的批准机关决定。
  第十二条 市、区、县(市)人民政府行政机构的最高级别分别为副厅级、正处级、正科级;市人民政府行政机构的内设机构的最高级别为正处级,区人民政府行政机构的内设机构的最高级别为正科级。
  第十三条 市人民政府行政机构的内设机构不设下属机构。因工作需要确需设立的,按照本办法规定的管理权限和程序审批。
  区、县(市)人民政府行政机构的内设机构不设下属机构。
  第三章 编制管理
  第十四条 行政机构的编制在上级机关核定的总额内,依据职能配置确定。
  行政机构的编制是指人员定额和领导职数。编制总额分为市,区、县(市),乡(镇)三级,不得相互挤占。
  第十五条 行政机构的编制是各机构人员调配、职务任免和财政经费拨付的依据。
  行政机构不得超编使用工作人员,其领导人员应当在确定的职数限额内调配。
  第十六条 行政机构的编制在行政机构设立时确定。行政机构的编制方案应当包括下列事项:
  (一)行政机构的人员定额;
  (二)行政机构的领导职数和内设机构的领导职数。
  第十七条 市、区、县(市)人民政府行政机构编制的调整,由本级机构编制管理机关按照本办法规定的管理权限和程序审批或者审核报批;乡(镇)编制的调整,由上级机构编制管理机关按照本办法规定的管理权限和程序审批或者审核报批。
  第十八条 上级机构编制管理机关下达的公安、司法行政等专项编制的分配,由市、区、县(市)机构编制管理机关分配下达或者会同同级人民政府有关部门分配下达。
  第十九条 市、区、县(市)人民政府议事协调机构及其办事机构不单独确定编制,所需工作人员由承担具体工作的行政机构内部调剂解决。
  第四章 管理权限和程序
  第二十条 下列事项由市机构编制管理机关提出方案,经市人民政府审议通过后,由市人民政府报省人民政府批准:
  (一)市人民政府行政机构的设置和调整总体方案;
  (二)市人民政府行政机构的设置和调整总体方案批准后,工作部门、工作部门管理的行政机构的设立、撤销或者合并;
  (三)市人民政府行政机构的设置和调整总体方案批准后,工作部门、工作部门管理的行政机构变更规格或者名称。
  前款第(一)、(二)项规定的事项,市人民政府同时报市人民代表大会常务委员会备案。
  第二十一条 下列事项由市机构编制管理机关提出方案,报省机构编制管理机关批准:
  (一)全市行政机构编制总额和市(含区)、县(市)、乡(镇)编制总额的调整;
  (二)市人民政府工作部门、工作部门管理的行政机构增加机构名称(包括撤销增加的机构名称,下同)。
  第二十二条 下列事项由市机构编制管理机关审核后,报市人民政府批准:
  (一)市人民政府各行政机构的职能配置、内设机构和人员编制方案;
  (二)区、县(市)人民政府行政机构的设置和调整总体方案;
  (三)区、县(市)人民政府行政机构的设置和调整总体方案批准后,工作部门的设立、撤销或者合并;
  (四)区、县(市)人民政府行政机构的设置和调整总体方案批准后,工作部门变更规格或者名称;
  (五)市人民政府行政机构与区人民政府行政机构管理权限的划分和管理体制的调整。
  前款第(二)、(三)项规定的事项,区、县(市)人民政府同时报同级人民代表大会常务委员会备案。
  第二十三条 下列事项由市机构编制管理机关决定或者批准:
  (一)市、区、县(市)、乡(镇)编制总额的分配;
  (二)市人民政府行政机构职能、编制的调整及其内设机构和派出机构或者直属机构的增设、撤销或者变更;
  (三)市人民政府行政机构的内设机构、派出机构和直属机构设立下属机构的,下属机构的级别及其领导职数的确定;
  (四)区、县(市)人民政府工作部门增加机构名称。
  第二十四条 下列事项由区、县(市)机构编制管理机关审核后,报本级人民政府批准:
  (一)区、县(市)人民政府行政机构的职能配置、内设机构和人员编制方案;
  (二)乡(镇)人民政府综合办事机构的设置和调整总体方案。
  第二十五条 下列事项由区、县(市)机构编制管理机关决定或者批准:
  (一)区、县(市)、乡(镇)编制的具体分配;
  (二)区、县(市)人民政府行政机构职能、编制的调整及其内设机构、派出机构或者直属机构的增设、撤销或者变更;
  (三)乡(镇)人民政府综合办事机构的设置和调整总体方案批准后,综合办事机构的设立、撤销、变更或者职能调整;
  (四)乡(镇)编制的调整。
  第二十六条 设立行政机构的方案,应当包括下列事项:
  (一)设立的必要性和可行性;
  (二)行政机构的类型、名称、级别、职能和隶属关系;
  (三)内设机构的名称、级别和职能划分;
  (四)与其他机构的职能划分;
  (五)所需编制。
  撤销或者变更行政机构的方案,应当包括下列事项:
  (一)撤销或者变更行政机构的理由;
  (二)撤销或者变更行政机构后,其职能的消失、转移情况;
  (三)撤销或者变更行政机构后,其编制的调整和人员的分流情况。
  第二十七条 市、区、县(市)人民政府行政机构增设内设机构、派出机构和直属机构的方案,应当包括下列事项:
  (一)增设的必要性;
  (二)增设机构的名称、性质、级别和职能;
  (三)与其他机构职能的划分;
  (四)所需编制。
  撤销或者变更行政机构的内设机构、派出机构和直属机构的方案,应当包括下列事项:
  (一)撤销或者变更机构的理由;
  (二)撤销或者变更机构后,其职能的消失、转移或者调整情况;
  (三)撤销或者变更机构后,其编制的调整情况。
  第二十八条 市、区、县(市)人民政府因工作需要,确需设立议事协调机构及其办事机构的,由市、区、县(市)人民政府办公厅(室)提出方案或者会同同级机构编制管理机关提出方案,报本级人民政府批准。
  第五章 监督检查
  第二十九条 各级机构编制管理机关对本级和下级人民政府行政机构的设置和编制执行情况进行监督检查。
  行政机构应当每年向同级机构编制管理机关提供行政机构编制执行情况的报告,并在各自职责范围内,配合机构编制管理机关做好行政机构设置和编制的管理工作。
  第三十条 上级人民政府行政机构不得干预下级人民政府行政机构设置和编制的管理工作,不得要求下级人民政府设立与其业务对口的行政机构。
  第三十一条 行政机构擅自超编使用人员的,财政部门不得拨付行政经费;人事、劳动保障等行政主管部门不得办理人员调配、社会保障等手续。
  第六章 法律责任
  第三十二条 行政机构违反本办法规定,有下列行为之一的,由机构编制管理机关责令其限期改正;逾期不改正的,由机构编制管理机关建议任免机关或者监察机关对负有直接责任的主管人员和其他直接责任人员依法给予行政处分;
  (一)超越管理权限设置或者调整行政机构的;
  (二)擅自设置或者调整内设机构、派出机构或者直属机构及其级别的;
  (三)擅自改变行政机构职能的;
  (四)擅自超过核定的编制使用工作人员或者超职数配备领导人员的;
  (五)对擅自超编使用的人员拨付行政经费、办理人员调配、社会保障等手续的;
  (六)违反规定干预下级人民政府行政机构的设置和编制管理工作的;
  (七)其他违反行政机构设置和编制管理规定的行为。
  第三十三条 机构编制管理机关工作人员在行政机构设置和编制管理工作中有违法、失职等行为的,依照有关法律、法规规定处理。
  第七章 附则
  第三十四条 参照公务员制度管理的机构,其机构设置和编制的管理参照本办法执行。
  第三十五条 市、区、县(市)机构编制管理机关可以根据本办法的规定,制定行政机构设置和编制管理的具体工作规则。
  第三十六条 本办法自2005年1月1日起施行。



海口市政府投资工程项目招标投标管理规定

海南省海口市人民政府


海口市政府投资工程项目招标投标管理规定

  第一条 为了规范政府投资工程项目招标投标活动,保护国家利益、社会公共利益和招标投标当事人的合法权益,提高投资效益,保证工程质量,根据《中华人民共和国招标投标法》、《中华人民共和国政府  采购法》等有关法律、法规,结合本市实际,制定本规定。


  第二条 本市政府投资工程项目的招标投标活动,适用本规定。
  本规定所称的政府投资工程项目,是指使用财政预算资金或纳入财政管理的政府财政贴息和补贴、各种政府性专项建设基金的项目以及使用国债资金、政策性贷款、国家对外借款或者担保所筹资金等国家融资项目。


  第三条 政府投资工程项目招标投标活动应当遵循公开、公平、公正、择优和诚实信用的原则。


  第四条 本市政府投资工程项目招标投标活动必须进入海口市有形建筑市场进行。
  海口市有形建筑市场的管理依照有关规定执行。

  第五条 市发展和改革部门负责指导和协调本市招投标工作。市建设、交通、水务、商务、信息产业等行政主管部门在各自职责范围内,分别承担政府投资工程项目招投标的监督和管理工作。

  第六条 政府投资工程项目招标由招标人或委托的招标代理机构依法组织实施。

  第七条 本市政府投资工程项目的整体项目勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备材料等的采购,达到下列标准之一的,应当进行公开招标:
  (一)施工单项合同估算价在200 万元人民币以上的;
  (二)重要设备、材料等货物的采购,单项合同估算价在100万元人民币以上的;
  (三)勘察、设计、监理等服务的采购,单项合同估算价在50 万元人民币以上的;
  (四)单项合同估算价低于第(一)、(二)、(三)项规定的标准,但项目总投资额在3000 万元人民币以上的。
  依照有关规定可以进行邀请招标的,从其规定。
  依法应当进行招标的政府投资工程项目,招标人自行办理招标事宜的,应当向有关行政监督部门备案。

  第八条 政府投资工程项目应当同时具备下列条件才能进行施工招标:
  (一)依法需经项目审批的,已履行审批手续并获得批准;
  (二)在规划区范围内的建设工程,已经取得建设工程规划许可证;
  (三)具有银行资信证明或其他证明项目资金来源已经落实的文件;
  (四)有满足招标需要的施工设计图纸及技术资料;
  (五)依据设计施工图纸及有关技术资料编制的工程预算已经完成;
  (六)法律、法规、规章规定的其他条件。

  第九条 依法必须进行施工招标的政府投资工程项目,招标中应当实行工程量清单计价。

  第十条 政府投资工程项目招标投标活动按下列程序进行:
  (一) 发布招标公告;
  (二) 编制招标文件并办理备案;
  (三)招标人接受投标报名并发售招标文件或资格预审文件;
  (四) 踏勘现场及召开标前答疑会;
  (五)对投标申请人进行资格审查,确定入围投标人;
  (六) 投标人递交投标文件;
  (七)招标人按照随机抽取、现场通知的原则组建评标委员会;
  (八)开标、评标、定标。

  第十一条 依照本规定必须进行公开招标的政府投资工程项目, 招标人应当在《中国经济导报》、《中国日报》、《中国建设报》、《海南日报》、《中国采购与招标网》、《海南省人民政府网站》上发布招标公告。其中,国际招标项目的招标公告应当在《中国日报》上发布。
  在招标人自愿的前提下,可以同时在《海口晚报》、《海口市人民政府网》、海口市有形建筑市场上发布招标公告。
  招标公告在发布前应向有关行政主管部门备案。

  第十二条 招标人应当自行编制或者委托招标代理机构编制招标文件。招标文件应当包括下列内容:
  (一) 投标邀请书;
  (二) 投标人须知;
  (三) 合同主要条款;
  (四) 投标文件格式;
  (五) 工程量清单;
  (六) 技术条款和要求;
  (七) 设计图纸;
  (八) 评标标准和方法。

  第十三条 招标人应当确定投标人编制投标文件所需要的合理时间,招标人自开始发出招标文件之日起到投标人提交投标文件截止之日,不得少于20 日。
  招标人对已发出的招标文件进行必要的澄清或者修改的,应当在提交投标文件截止时间至少15 日前,以书面形式通知所有招标文件收受人。该澄清或者修改的内容为招标文件的组成部分。

  第十四条 招标人应当按招标公告规定的时间,在海口市有形建筑市场出售招标文件或资格预审文件。自招标文件或资格预审文件出售之日起至停止出售之日止,最短不得少于5 个工作日。
  对招标文件或资格预审文件的收费仅限于补偿编制及印刷方面的成本支出,招标人不得通过出售招标文件或资格预审文件谋取利益。招标项目标价不足1000 万元的招标文件或资格预审文
  件收费一般不应当超过每份100 元,项目标价1000 万元以上(含1000 万元)的招标文件或资格预审文件收费一般不应当超过每份300 元。物价部门有规定的从其规定。
  招标人在发布招标公告、售出招标文件或资格预审文件后不得擅自终止招标。

  第十五条 报名申请投标的单位应当具备招标项目要求的资质条件和招标文件规定的条件,并且符合海口市工程建设领域市场廉洁准入管理有关规定。

  第十六条 投标申请人申报资格审查时应当提供下列资料:
  (一)企业营业执照和资质证书;
  (二)拟派项目负责人和主要技术人员的简历和业绩;
  (三)拟用于招标项目的有关设备情况;
  (四)最近3 年承担的主要项目业绩;
  (五)招标文件要求提交的其他相关资料。
  投标申请人必须对所提供资料的真实性负责。

  第十七条 招标人应当邀请所有经资格预审合格的投标申请人参加投标,不得对投标人的数量进行限制,但属于政府投资的房屋建筑和市政基础设施工程项目在施工招标中采用综合评估法评标的,当合格投标申请人数量过多时,可以采用随机抽签的方法选择合格投标申请人,特殊情况也可采用评分排名的方法选择规定数量的合格投标申请人参加投标。其中,工程投资额1000 万元以上(含1000 万元)的工程项目,邀请的合格投标申请人应当不少于9 个;工程投资额1000 万元以下的工程项目, 邀请的合格投标申请人应当不少于7 个。

  第十八条 招标人可以在招标文件或资格预审文件中要求投标申请人提交投标保证金,投标保证金一般不得超过投标总价的2%,最高不得超过80 万元人民币。投标保证金有效期应当超出投标有效期30 日。
  投标保证金除现金外,可以是银行出具的银行保函、保兑支票、银行汇票或现金支票。投标保证金提交现金的,应当转入招标文件中指定的银行账户,禁止代缴代交。
  未入围的投标申请人的投标保证金在开标之日起3 个工作日内退还。开标评标后未中标的投标人的投标保证金在中标通知书发出之日起3 个工作日内退还,中标人的投标保证金直接转为履约保证金,但不足部分中标人应当补交。

  第十九条 投标人应当在招标文件规定的投标截止时间前将投标文件密封送达投标地点。投标文件必须盖投标人单位公章及法定代表人或授权代理人签字或盖章。

  第二十条 投标文件有下列情形之一的,应当按无效投标文件或废标处理:
  (一)投标文件未按照招标文件要求予以密封的;
  (二)投标文件未加盖投标人公章,没有法定代表人或授权代理人签字或盖章的;
  (三)授权代理人没有合法有效的委托书及身份证明的;
  (四)投标文件未按照招标文件的规定格式编制,或者关键内容字迹模糊、辨认不清的;
  (五)未按招标文件要求提交投标保证金的;
  (六)联合体投标未附联合体各方共同投标协议的;
  (七)投标人递交两份或多份内容不同的投标文件,或在一份投标文件中对同一招标项目报有两个或多个报价,且未声明有效报价的,按招标文件规定提交备选投标方案的除外;
  (八)投标人名称或组织结构与资格预审时不一致的。

  第二十一条 招标人应当在开标6 日前公开招标报价的最高限价。

  第二十二条 开标、评标、定标活动由招标人或其委托的招标代理机构主持,开标地点为海口市有形建筑市场。

  第二十三条 评标由招标人依法组建的评标委员会负责。评标委员会由招标人的评标代表和相关技术、经济等方面的专家组成,总人数为不少于5 人的单数,其中招标人的代表不得超过1名。招标人的评标代表应当具有相关技术、经济等方面中级或以上职称。
  参加评标的专家由招标人从专家库全部专家或相关专业的专家中随机抽取,在开标前30 分钟内确定,确需跨地区抽取评标专家的工程项目可提前抽取。评标委员会成员的名单在中标结果确定前应当保密。

  第二十四条 评标应当按照招标文件中规定的评标标准和方法进行。招标文件中没有规定的标准和方法不得作为评标的依据。

  第二十五条 评标可以采用合理低价法、综合评估法或法律、法规允许的其他评标方法。
  合理低价法一般适用于具有通用技术、性能标准的项目。采用合理低价法进行评标时,在开标现场,宣读完投标人的投标价后,应当场计算评标基准价。投标人的投标价等于评标基准价者得满分,高于或低于评标基准价者按一定比例扣分,高于评标基准价的扣分幅度应比低于评标基准价的扣分幅度大,得分最高的投标人为中标人。评标基准价可以采取下列方式计算:
  (一)计算有效投标价的平均值后,再对所有不高于平均值的投标人的投标价进行二次平均,以该平均值作为评标基准价;
  (二)以招标人设定的投标控制上限价下降若干百分点(在开标现场所有有效投标报价的投标人随机抽取下浮率的平均值)确定评标基准价。
  (三)以有效投标报价的平均值下降若干百分点(在开标现场所有有效投标报价的投标人随机抽取下浮率的平均值)确定评标基准价。
  综合评估法适用于技术复杂、专业性要求高、施工难度大的项目。采用综合评估法的,应当对投标文件的投标报价、项目组织方案、投标人及项目负责人业绩、投标人的财务能力、技术能力、管理水平及信誉等进行综合评分,综合评分得分最高的投标人为中标人。在施工招标中采用综合评估法评标时,一般技术部分的分值权重不得高于40%,商务部分的分值权重不得少于60%。
  投标文件必须满足招标文件的实质性要求,否则以废标论处。

  第二十六条 招标人确定中标人后,应对评标结果及中标价、工期、质量安全等方面承诺进行公示,公示期限不少于3 个工作日。

  第二十七条 招标人应当自确定中标人之日起15 日内,向市有关招标投标行政监督部门提交招标投标情况的书面报告。书面报告包括下列内容:
  (一)招标投标的基本情况,包括招标范围、招标方式、招标文件、资格审查、投标人情况、评标委员会成员的组成、开评标过程、中标结果、确定中标人的方式及理由等;
  (二)相关的文件资料,包括招标公告、投标报名表、评标委员会的评标报告(设有标底的,应当附标底)、中标人的投标文件;
  (三)法律、法规、规章规定需说明的其他问题和材料。

  第二十八条 招标人和中标人应当自中标通知书发出之日起30 日内,按照招标文件和中标人的投标文件订立书面合同。招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议。招标文件要求中标人提交履约保证金或者其他形式履约担保的,中标人应当提交;拒绝提交的,视为放弃中标项目。招标人要求中标人提供履约保证金或其他形式履约担保的,招标人应当同时向中标人提供工程款支付担保。

  第二十九条 政府投资工程项目招投标全过程应当有监察部门代表现场监督和公证机构的公证,接受审计部门的审计监督。

  第三十条 项目法人或代建单位违反本规定第四条第一款规定的,责令限期整改,并依法追究项目法定代表人、代建单位负责人以及直接责任人的行政责任。

  第三十一条 本规定未作具体要求的,依照《中华人民共和国招标投标法》和有关法律、法规和规章执行。

  第三十二条 招标投标行政监督部门工作人员徇私舞弊、滥用职权或者玩忽职守,构成犯罪的,依法追究刑事责任;不构成犯罪的,依法给予行政处分。

  第三十三条 本规定自2006 年5 月1 日起施行。