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非法经营烟草专卖品是否存在未遂形态/孔祥俊

作者:法律资料网 时间:2024-05-19 20:16:38  浏览:9556   来源:法律资料网
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[案情]

2012年1月,被告人周某在无烟草专卖零售许可证、烟草专卖品准运证的情况下,委托他人驾车运输600条“苏烟”、400条“玉溪”烟,准备从江苏省常州市运至南京高淳县进行销售。当车行至苏239线溧阳段时,被溧阳市公安局查获,上述1000条卷烟价值204000元。

[分歧]

长期以来,非法经营烟草专卖品犯罪活动,造成国家税款大量流失,严重冲击和扰乱了卷烟市场的正常秩序,破坏了国家烟草专卖制度。为加大打击非法经营烟草专卖品犯罪力度,司法实践中形成了只要能够在运输途中查获无烟草专卖零售许可证的烟草专卖品,非法经营犯罪行为即告既遂的认识。本案围绕这种认识,亦形成两种意见:第一种意见是,被告人周某的行为属于非法经营罪既遂,非法经营烟草专卖品行为包含了为非法销售而购买、运输、销售等多种形式,只要具备其中一种形式即构成犯罪既遂;第二种意见是,被告人周某运输的烟草专卖品尚未出售,其行为属于非法经营罪未遂。

[评析]

笔者同意第二种意见,理由如下:

1.从非法经营罪的犯罪构成分析,非法经营烟草专卖品犯罪存在未遂形态。对于犯罪既未遂形态,刑法理论上通常有行为犯、结果犯、危险犯和举动犯等标准之分,但上述既未遂标准在刑法理论界和司法实践亦有很大争议。笔者认为,衡量非法经营烟草专卖品的行为是否构成犯罪既遂,应从非法经营犯罪构成角度出发,考量行为人是否实施完毕刑法分则规定的非法经营罪客观方面的全部构成要件行为,如实施完毕,行为即告既遂,反之则未遂。

从非法经营烟草专卖品犯罪的客观方面看,经营行为是全部构成要件行为。而经营行为是复合行为,包括生产环节以及流通环节的收购、储存、运输、包装、批发、零售等一系列活动,这一系列活动的核心行为在于出售行为,最终落脚点也只能是出售行为,否则无法体现非法经营行为以谋利为目的的主观特征。行为人如果只有生产、收购、包装和运输行为,没有出售目的和出售行为,这样的行为则不能视为非法经营行为。本案被告人周某运输途中即被查获,理应认定为未实施完毕非法经营罪客观方面的全部构成要件行为,构成非法经营罪未遂。

2.从未遂犯的处罚根据上分析,非法经营烟草专卖品犯罪存在未遂形态。我国刑法关于未遂犯的处罚根据在于发生了刑法保护的法益有受到侵害的客观危险性。如前所述,作为非法经营烟草专卖品犯罪客观要件的经营行为,包含着从收购、储存、运输、包装等前置行为到出售这一最终行为的一系列过程,而这一系列前置行为正是因为在通过出售来谋利这一主观故意的支配下,才对我国刑法所保护的烟草专卖制度产生了客观危险性。而侵害危险状态的出现,并不等于侵害结果的发生,认为“非法经营烟草专卖品犯罪包含了为非法销售而购买、运输、销售等多种形式,只要具备其中一种形式即构成犯罪既遂”的观点,则错误的将侵害危险状态同实际危害结果相互混淆,根据这种观点,会得出我国刑法上所有的未遂犯既是犯罪未遂,又是犯罪既遂的二元悖论。

3.从相关司法解释分析,非法经营烟草专卖品犯罪存在未遂形态。最高法、最高检《关于办理非法生产、销售烟草专卖品刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第二条第一款规定:“伪劣卷烟、雪茄烟等烟草专卖品尚未销售,货值金额达到刑法第一百四十条规定的销售金额定罪起点数额标准的三倍以上的,或者销售金额未达到五万元,但与未销售货值金额合计达到十五万元以上的,以生产、销售伪劣产品罪(未遂)定罪处罚。”笔者认为,这一司法解释符合刑法关于犯罪既未遂的理论划分,因为生产者、销售者生产、购买伪劣烟草的目的,就是为了销售,已经生产、购买后准备销售而由于意志以外的因素未来得及销售的,其行为社会危害性是客观存在的,对这种情节严重的情形应当以犯罪未遂定罪处罚。而生产、销售假冒伪劣烟草行为的社会危害性较无证经营合格烟草专卖品尤甚,根据刑法“举重以明轻”的原理,既然社会危害性更为严重的非法经营假冒伪劣烟草行为存在未遂形态,那为什么危害相对较轻的非法经营合格烟草专卖品行为就不存在未遂形态呢?

综上,笔者认为非法经营烟草专卖品犯罪存在未遂形态,本案被告人周某的行为构成非法经营罪未遂。


(作者单位:江苏省常州市中级人民法院)
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深圳市人民政府关于印发《深圳市防制牲畜口蹄疫实施办法》的通知

广东省深圳市人民政府


深圳市人民政府关于印发《深圳市防制牲畜口蹄疫实施办法》的通知

 (2002年2月21日 深府〔2002〕35号)


  《深圳市防制牲畜口蹄疫实施办法》已经市政府同意,现予印发,请遵照执行。

           深圳市防制牲畜口蹄疫实施办法



  第一条 为了有效预防和控制牲畜口蹄疫,根据《中华人民共和国动物防疫法》和《国务院关于进一步加强动物防疫工作的通知》(国发〔2001〕14号)等有关法律、文件规定,结合我市实际,制定本办法。


  第二条 我市范围内牲畜口蹄疫的预防、疫情报告、扑灭和监督管理工作,适用本办法。


  第三条 深圳市牲畜防疫指挥部(以下简称市牲防指挥部)负责全市牲畜口蹄疫防制指挥工作,具体职责为:
  (一)组织制定防制牲畜口蹄疫应急预案和有关应急措施;
  (二)组织实施牲畜口蹄疫的扑灭工作;
  (三)协调处理防制牲畜口蹄疫工作中的有关问题。
  市牲防指挥部由分管农林渔业工作的副市长任指挥长,市发展计划、财政、农林渔业、城管、卫生、经贸、外经贸、公安、交通、工商等部门和市动物防疫监督机构、深圳出入境检验检疫局、铁路等单位为指挥部成员。
  市牲防指挥部办公室(以下简称市牲防办)设在市动物防疫监督机构,负责处理日常工作。
  各区、镇人民政府应当成立本行政区域牲畜防疫指挥机构和办事机构,负责本行政区域牲畜口蹄疫防制指挥工作。


  第四条 市农林渔业行政管理部门应当根据国家有关规定制定牲畜口蹄疫预防规划和预防措施,组织起草有关管理法规和规章制度,完善动物防疫体系,组织相关基础设施建设,并依法处理牲畜口蹄疫防制工作中的有关事项。
  市动物防疫监督机构负责依法实施牲畜口蹄疫防疫和检疫监督工作。
  深圳出入境检验检疫局依法负责出入境牲畜检疫检验工作。
  市城管部门负责病死畜的销毁处理工作。
  市发展计划、财政、公安、卫生、工商、经贸、外经贸等部门根据国家有关规定和本办法协助开展牲畜口蹄疫防制工作。


  第五条 实行牲畜口蹄疫强制免疫制度。我市各单位和个人饲养的牲畜必须按国家规定注射口蹄疫疫苗,免疫率应达到100%。
  市属牲畜饲养企业的强制免疫工作由市动物防疫监督机构监督实施;区属牲畜饲养企业的强制免疫工作由区动物防疫监督机构监督实施;其他单位和个人饲养的牲畜,由各镇的动物防疫机构组织实施强制免疫。


  第六条 牲畜口蹄疫强制免疫的疫苗由市动物防疫监督机构统一提供,免费发放。任何单位和个人不得使用其他单位和个人提供的疫苗。


  第七条 牲畜饲养和屠宰单位应当在当地动物防疫监督机构指导下建立牲畜饲养和屠宰场所防疫消毒制度,并在当地动物防疫监督机构监督下严格执行。


  第八条 从香港入境的运载牲畜的车辆和笼具,必须经过深圳出入境检验检疫机构消毒处理后方可入境;异地运载牲畜来我市的车辆,必须在当地动物防疫部门的监督下就地消毒处理后方可离开。


  第九条 市、区动物防疫监督机构必须定期和不定期对牲畜强制免疫工作和免疫效果进行检查。


  第十条 市、区动物防疫监督机构对我市牲畜饲养单位和个人出栏的牲畜,不论用途和去向,必须派人到场、点进行产地检疫。对检疫合格的牲畜,应当出具产地检疫证明;对确认患有口蹄疫的牲畜,按本办法有关规定处理;对怀疑患病的牲畜,必须限制在饲养场所,按国家有关规定进行处理。


  第十一条 对屠宰的牲畜,市、区动物防疫监督机构必须派人到屠宰场驻场检疫。动物检疫人员必须严格执行屠宰检疫操作规程,检疫率要达到100%。


  第十二条 牲畜出入境的,由深圳出入境检验检疫局依法实施检疫。检出病畜时,应当立即报告市牲防办并协助市动物防疫监督机构处理疫情。


  第十三条 从事牲畜饲养、屠宰、运输、加工的单位和个人、动物检疫工作人员一旦发现口蹄疫疫情,应当立即向市、区动物防疫监督机构报告。市动物防疫监督机构必须在疫情发现后12小时内报告省动物防疫机构,24小时内报告农业部。


  第十四条 诊断牲畜口蹄疫应以特征性的口、蹄临床症状为依据,并有一个兽医师和一个助理兽医师两人以上签字确认,必要时,应当进行病毒血清学测定。


  第十五条 我市牲畜饲养场所发生口蹄疫疫情的,市、区农林渔业部门必须在管理职责范围内依照《中华人民共和国动物防疫法》第二十一条规定立即派人到现场,划定疫点、疫区、受威胁区,采集病料,调查疫情,迅速组织诊断,及时报请本级人民政府决定对疫区实行封锁,并将疫情等情况按规定向上级主管部门报告。
  在确定发生口蹄疫疫病之后,市、区牲防指挥部应当立即组织有关部门依法采取措施,迅速扑灭疫病并全面消毒。


  第十六条 牲畜屠宰场所、运输过程中以及车站、码头、机场、口岸、外贸活口仓发生的口蹄疫疫情,农村零散发生的口蹄疫疫情(50头以下),需要立即处理的,由市动物防疫监督机构下达封锁令,依法采取相应措施,迅速扑灭疫情,并同时向市牲防指挥部和上级有关部门报告处理情况。
  市、区动物防疫监督机构在依法扑杀和销毁病畜和同群畜之后,还必须对疫点和运输工具进行消毒灭源工作。


  第十七条 有关单位在依法扑杀病畜及同群畜时,必须将病畜和同群畜送到市卫生处理厂进行销毁。


  第十八条 因发生口蹄疫疫情对病畜及同群畜进行扑杀造成的直接经济损失,实行财政补助和群众负担相结合的原则。补助标准和程序按国家规定执行。


  第十九条 市牲防指挥部办公室应当积极组织好动物疫病疫苗的采购、储存和发放工作,保证我市疫苗采用的有效性、经济性和合法性。


  第二十条 市、区财政部门应当根据国家有关规定将下列牲畜口蹄疫防制费用列入市、区农林渔业主管部门的部门预算:
  (一)基础设施建设和维护费用;
  (二)疫苗购置和储运费用;
  (三)扑杀病畜及同群畜的处理费用;
  (四)扑杀病畜及同群畜的补偿费用;
  (五)消毒药物购置费用。
  市、区财政部门核拨的牲畜口蹄疫防制专项经费必须在市、区财政、审计部门监督下专款专用。


  第二十一条 凡在我市屠宰场所宰杀、或经我市出入境的牲畜,由市动物防疫监督机构按每头征收0.4元牲畜防疫费。其中在我市屠宰场所宰杀的,由各屠宰单位代收;经我市出入境的,由深圳出入境检验检疫机构代收。
  前款动物防疫费一律上缴市财政,实行收支两条线管理。


  第二十二条 市、区动物防疫监督机构应当建立目标管理责任制,加强牲畜口蹄疫检疫工作的监督检查。对只收费不检疫或者只出证不检疫的行为,要严肃处理;造成严重后果的,要依法追究法律责任。


  第二十三条 对在防制牲畜口蹄疫工作中有下列情况之一的,由市牲防指挥部给予表彰和奖励:
  (一)牲畜饲养者和所有者顾全大局,主动及时报告疫情并积极配合动物防疫机构扑灭疫病的;
  (二)牲畜饲养、屠宰单位积极采取疫病预防措施成绩突出的;
  (三)作出突出贡献的其他单位和个人。


  第二十四条 牲畜饲养、运输、屠宰单位和个人违反本办法有关规定,以及任何单位和个人拒不执行对病畜封锁、扑杀命令的,由市、区动物防疫监督机构依法处罚。
  阻碍动物防疫监督工作人员依法执行公务的,由公安机关依照《中华人民共和国治安管理处罚条例》的有关规定处罚;情节严重构成犯罪的,依法追究刑事责任。


  第二十五条 本办法自2002年4月1日起施行。1995年6月14日市政府《关于印发<深圳市防治牲畜五号病工作暂行规定>的通知》(深府〔1995〕146号)同时废止。

蚌埠市专利权质押贷款管理办法

安徽省蚌埠市人民政府办公室


蚌埠市专利权质押贷款管理办法

蚌政办〔2009〕11号


各县、区人民政府,市政府各部门、各直属单位:

市政府金融办、人行市中心支行《蚌埠市专利权质押贷款管理办法》已经市十四届人民政府第8次常务会议研究通过,现转发给你们,请认真组织实施。

                        二○○九年一月十五日

蚌埠市专利权质押贷款管理办法
市政府金融办 人行市中心支行
(2009年1月)

第一条 为规范专利权质押贷款管理,推进专利技术产业化进程,激励企业技术创新,促进经济发展,根据《中华人民共和国商业银行法》、《中华人民共和国担保法》、《中华人民共和国专利法》、《中国人民银行贷款通则》、《专利权质押合同登记管理暂行办法》等法律、法规,结合本市实际,制定本办法。
第二条 本办法所称专利权质押贷款,是指以被国家知识产权局依法授予专利的发明专利、实用新型专利和外观设计专利的财产权作质押,从银行取得一定金额的人民币贷款,并按期偿还贷款本息的一种贷款业务。
第三条 本办法适用于本市各商业银行、农发行蚌埠分行、农村合作银行及农村信用联社等银行业金融机构(以下统称金融机构)。
第四条 经工商行政管理机关核准登记的具有独立法人资格的企业单位、其他经济组织和个体工商户,持有国家颁发的专利证书,均可向各金融机构申请专利权质押贷款。
第五条 贷款只能用于技术改造和流动资金。
第六条 申请专利权质押贷款,必须符合下列条件:
(一)专利权:
1.为国家知识产权局依法授予的专利权;
2.发明专利剩余有效期不少于十年,实用新型专利和外观设计专利剩余有效期不少于五年;
3.正处于实质性的实施阶段,初步形成产业化经营规模,并具有一定的市场潜力和良好的经济效益;
4.专利项目的价值经有资质的专利评估机构确认;
5.不涉及国家安全和秘密。
(二)借款人:
1.原则上经营两年以上,并在最近两年内连续盈利;
2.无不良信用记录,有还本付息的能力;
3.通过工商部门年检。
第七条 专利权质押贷款的额度最高不超过专利权价值的50%。当事人另有约定的除外。
第八条 专利权质押贷款用于流动资金的,短期贷款期限不超过一年,中长期贷款期限不超过三年,但均不能超过专利权的剩余有效期。
第九条 专利权质押贷款利率按中国人民银行公布的同档次贷款利率执行,可依规定浮动。
第十条 金融机构办理专利权质押贷款业务,需向市科技局(知识产权局)征询借款人相关信息的,市科技局(知识产权局)应当予以协助。
第十一条 借款人与金融机构达成初步贷款意向的,借款人即可持专利价值评估报告和其他相关材料就签订借款合同事宜与金融机构进行磋商。
专利评估机构,经协商可以由借款人委托,也可以由金融机构委托,还可以由借款人和金融机构共同委托。专利评估费用按照“谁委托,谁付款”的原则承担。
第十二条 借款人应当自借款合同签定之日起三十日内在国家知识产权局办理专利质押合同登记手续,并将专利质押登记情况报送市科技局(知识产权局)。金融机构应当同时发放贷款。
第十三条 申请人有下列情形的,不能申请获得专利权质押贷款:
(一)专利权被提出撤销请求或已终止的;
(二)专利权被启动无效宣告程序或被宣告无效的;
(三)专利权有效期已过或贷款期限超过专利权剩余有效期的;
(四)专利权上存在其它纠纷的。
第十四条 金融机构应当切实加强贷款的管理,防范信贷风险,并严格按照规程做好“三查”及贷款收回后的总结工作。
第十五条 贷款发放后,金融机构应当检查借款人是否按借款合同约定的用途使用贷款、借款人的财务状况、经营情况和偿债能力等。
第十六条 金融机构应当经常关注国家知识产权局专利权质押公告。
笫十七条 借款人逾期不归还贷款的,金融机构有权就质押专利权优先受偿。
笫十八条 金融机构可根据借款人还款情况与借款人建立授信关系。对于在合同期内及时还款的企业,以该专利权质押申请二次贷款时,金融机构可根据首次贷款专利评估报告以适当的额度给予二次贷款。
第十九条 专利权质押贷款的登记费用以及有关公证费用由借款人承担。当事人另有约定的除外。
第二十条 各金融机构可根据本办法制定实施细则和操作规程。
第二十一条 本办法由人行市中心支行负责解释。
第二十二条 本办法自发布之日起实施。