解析房地产居间合同条款的法律效力
奚正辉
案例：出售方刘先生委托房地产中介公司出售上海市闵行区一套公寓房屋，总价为人民币320万元。2008年3月4日，中介公司找到了买受方张女士，三方遂签署了《房地产居间合同》，居间合同对房屋买卖的条件约定的非常清楚，而且居间合同第6.3条约定：“甲、乙双方签署本合同后，任何一方违约或双方合意解除本合同，导致双方无法签署买卖合同的，违约方或合意解除合同的双方应向丙方支付实际成交价格的1％，作为丙方在居间活动中相关店面运营、市场调查、广告企划、交涉、协商、咨询等服务活动的费用、各项隐性成本及违约赔偿。”同日出售方收到了中介公司转付的定金5万元。
2008年3月8日，出售方与买受方签署了《解约协议》，协议约定：因出售方违约，同意双倍返还定金10万元给买受方，双方签署的《房地产居间合同》解除。
中介公司遂到上海市闵行区人民法院起诉出售方刘先生要求支付总房价的1％，即32000.00元。
闵行法院判决依据《合同法》第40条的规定：“提供格式条款一方免除其责任、加重对方责任、排除对方主要权利的，该条款无效。”故判决驳回中介公司的诉讼请求，中介公司不服，提出上诉，后双方调解达成一致刘先生适当补偿中介公司后结案。
本文着重讨论居间合同约定出售方或买受方违约导致房屋买卖合同无法签订时，出售方或买受方承担违约责任条款的效力问题。
一、 法律对居间合同的规定
目前中介公司的操作方式都是以居间的方式进行，这已经在业内形成共识。作为居间合同，《合同法》第426条：“居间人促成合同成立的，委托人应当按照约定支付报酬。因居间人提供订立合同的媒介服务而促成合同成立的，由该合同的当事人平均负担居间人的报酬。居间人促成合同成立的，居间活动的费用，由居间人负担。”第427条：“居间人未促成合同成立的，不得要求支付报酬，但可以要求委托人支付从事居间活动支出的必要费用。”
合同法区分了两种情况：促成合同成立，中介公司有权要求支付报酬；未促成合同成立，中介公司可以要求必要费用。这里的合同应该是指房地产买卖合同，但是居间合同约定了买卖合同的所有条款，而且中介公司促成买卖双方签署了，应该视为已经促成买卖合同成立。故笔者认为，当买卖双方违约不肯签订买卖合同，中介公司有权要求支付报酬，这在法理上应该没有问题，但在实际操作中，法院支持的很少，因为法院往往看结果，注重形式。
中介公司提起诉讼，诉讼方式主要有三种情况：1、促成房地产买卖合同成立，要求支付报酬；2、因买卖双方违约，未促成房地产买卖合同成立，要求支付必要费用；3、因买卖双方违约，未促成房地产买卖合同成立，要求支付违约金。前面两种法律有明确规定，其实第3种《合同法》第107条也有规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。”
二、 格式条款的理解
居间合同由三方签署即生效，作为合同当然可以约定违约条款，审判实践中，该违约条款往往被认定为格式条款而无效。
所谓格式条款是当事人为了重复使用而预先拟定，并在订立合同时未与对方协商的条款。采用格式条款订立合同的，提供格式条款的一方应当遵循公平原则确定当事人之间的权利和义务，并采取合理的方式提请对方注意免除或者限制其责任的条款，按照对方的要求，对该条款予以说明。
作为格式条款必须满足三个条件：1、提供者预先拟定的；2、重复使用的；3、未与对方协商的，对方不可能修改的。
本案例中中介公司用笔填写了违约金实际成交价格的1％，笔者认为该条款未必构成格式条款，因为该条款是手写的，而且该违约金根据不同案件是双方协商约定的。
即使该条款被法院认为是格式条款，也未必就无效，因为只有符合了《合同法》第40条规定的情形才被认定无效，其规定：“格式条款具有本法第五十二条和第五十三条规定情形的，或者提供格式条款一方免除其责任、加重对方责任、排除对方主要权利的，该条款无效。”目前法院认定格式条款的理由是中介公司提供格式条款免除其责任、加重对方责任、排除对方主要权利的，该条款无效。其实细分一下，应该是加重对方责任，被认定无效。其实这里又有一个问题会有争议，如何认定加重对方责任。法院通常的理由是无论中介公司促成还是未促成合同成立，都要对方支付1％，是加重了对方的责任，故认定无效。违约金的条款本身就存在过高或过低之分，对方完全可以依据合同法要求法院调整违约金。实际上，若该居间合同继续履行，中介公司可以获得2％的报酬，现因对方违约，导致中介公司损失了2％的服务费，该违约金相对损失而言还是低的。故笔者认为对方要求法院调低违约金，法院都不应该支持。若该违约金是合理的，就不存在加重对方责任，应该是有效条款。
其实违约金条款的效力问题，实质还是违约金高低的问题，案例中若中介公司约定违约金是1元，肯定不是格式条款，当然是有效了。从法院的判决思路而言，就存在一个困惑，违约金约订到多少算是格式条款。其实笔者认为，在案例中约定1％，是不高的，因为中介公司损失的是2％。笔者也见过有些中介公司约定的违约金达到了2％，若是这种情况，有可能因为违约金过高而被认定为格式条款。
其实法院的这种思路本身就是错误的，格式条款的认定不应该取决于违约金数额的高低，而是要满足格式条款的要件。笔者认为在案例中的违约金条款就不应该认定是格式条款，违约金的约定本来就有高低，而且当事人可以根据损失来调整。在市场经济如此发达的现在，动不动就被认定是无效条款，会有损交易安全，导致交易的不稳定，甚至影响一个行业的健康发展。当然买卖双方当事人遇到这种事情，也需要慎重，因为法官内各法官的思路看法也不太一样。
上海中汇律师事务所 奚正辉 律师
西部地区计划生育少生快富工程信息管理规范
国家人口和计划生育委员会
国家人口计生委办公厅关于印发《西部地区计划生育少生快富工程信息管理规范》的通知
人口厅发〔2009〕22号
内蒙古、海南、四川、云南、甘肃、青海、宁夏、新疆等省（区）人口计生委，新疆生产建设兵团人口计生委：
经委领导同意，现将《西部地区计划生育少生快富工程信息管理规范》印发给你们，请遵照执行。
各地要严格按照《国家人口计生委财政部关于印发西部地区计划生育"少生快富"工程实施方案的通知》（国人口发[2006]117号）、《国家人口计生委财政部关于实施"三项制度"工作的通知》（国人口发[2008]83号）以及《西部地区计划生育少生快富工程信息管理规范》，切实做好2009年度"少生快富"工程目标人群调查登记、项目户资格确认等工作，填写相关数据报表，并于2009年5月20日前将"少生快富"工程对象个案信息输入"少生快富工程管理信息系统"（信息系统开放时间为2009年5月4日至5月20日），确保输入数据与书面申报数据相一致。
要根据个案信息录入情况，于2009年6月10日前以省级财政厅（局）、人口计生委联合发文的形式向财政部和国家人口计生委报送2009年度"少生快富"工程目标人群数量、申报当年经费预算，并对2008年的资金结余情况加以说明。
请各地将有关电子文档发送至国家人口计生委政策法规司(电子邮箱：zfszyc@sina.com）。
联 系 人：国家人口计生委政策法规司 李瑞
联系电话：（010）62030560
联 系 人：中国人口与发展研究中心 范菁菁
联系电话：（010）62152711、（010）62128056（传真）
附件：规范及报表 （请下载）
http://www.chinapop.gov.cn/xwzx/zwyw/200904/P020090416362670614805.rar
国家人口计生委办公厅
二 ○ ○ 九年四月十日
西部地区计划生育“少生快富”工程信息管理规范
第一章 总 则
第一条 为准确、及时、全面监测并掌握西部地区计划生育“少生快富”工程（以下简称“少生快富”工程）实施情况，建立资格确认、资金管理、资金发放、社会监督等各个环节相互衔接、相互制约的运行机制,确保“少生快富”工程规范、健康实施, 根据《国家人口计生委财政部关于印发西部地区计划生育“少生快富”工程实施方案的通知》（国人口发〔2006〕117号）精神，制定本规范。
第二条 按照“分工协作、分级负责、运转协调、管理规范、快捷高效、保障安全”的原则，建立信息登记、传输、应用、维护、质量控制等制度，建立和完善“少生快富”工程信息管理系统。
第三条 本规范适用于“少生快富”工程实施地区各级人口计生部门和乡（镇）政府、街道办事处、村（居）民委员会进行“少生快富”工程信息的管理。
第二章 项目户信息
第四条 “少生快富”工程项目户原则上每年组织确认一次。有条件的地方每年也可分上、下半年组织两次确认，下半年确认的对象纳入下年度的工程计划。
第五条 项目户资格确认程序分为：
1.村民委员会组织符合条件的夫妇提出申请并公示；
2.乡（镇）人民政府、街道办事处初审；
3.县级人口计生局审核、批准；
4.县级人口计生局组织公示；
5.地（市、州）、省（区）、国家人口计生行政部门备案。
符合条件但因故当年未纳入资格确认程序的对象户,应纳入下一年度项目户资格确认程序。
第六条 每年1月31日之前，由村民委员会组织符合条件的夫妇提出申请。对本年度符合条件、并自愿要求参加“少生快富”工程的，由当事人夫妇一方向户籍所在地的村（居）委会提出申请，填写《西部地区计划生育“少生快富”工程申请表》（见附件1，以下简称《申请表》），并提交相关证明材料。
原申请信息发生变化、不再符合条件的项目户，应填写《西部地区计划生育“少生快富”工程退出确认表》（见附件2，以下简称《退出确认表》），报乡（镇）人民政府或街道办事处初审。
第七条 每年2月28日之前，村级组织公示。村（居）民委员会对本年度申请参加“少生快富”工程的当事人，以及原申请信息发生变化、不再符合“少生快富”工程奖励条件的项目户，应逐户逐项上门核实情况，并将核实情况张榜公示。公示内容应包括：申请人及配偶的姓名、性别、民族、出生年月、婚姻状况、户口性质、生育状况、现有子女情况以及举报电话。
公示结束后，由村（居）民委员会负责人在《申请表》上签署意见。《申请表》和相关证明材料以及《退出确认表》应按时报送乡（镇）人民政府或街道办事处。对本年度申请要求参加“少生快富”工程但不符合条件的申请人，要说明原因。对原申请信息发生变化、不再符合“少生快富”工程条件的项目户，要讲清政策。
第八条 每年3月31日之前，乡级初审。同时，将审定的《申请表》、《退出确认表》等资料报送县级人口计生部门。
第九条 每年4月15日之前，县级审核批准。县级人口计生部门对乡(镇)人民政府或街道办事处上报的材料进行审查，确认本年度项目户并对不符合条件的项目户作退出处理。
第十条 每年5月20日之前，信息录入和变更。经审核批准的项目户和经确认退出的项目户，由县级人口计生部门依据《申请表》和《退出确认表》,将其信息录入“少生快富”工程信息管理系统。
省、地两级人口计生部门要登录“少生快富”工程信息管理系统，负责督促所辖各县 ( 市、区 ) 及时录入个案信息,并对下一级数据进行必要的汇总分析和数据下载工作，对项目户信息进行备份。
第十一条 每年5 月31日之前, 报送信息。县级以上人口计生部门应填写《西部地区计划生育“少生快富”工程项目户及奖励资金发放情况花名册》（以下简称“项目户花名册”）（见附件3）、《西部地区计划生育“少生快富”工程项目户及奖励资金测算表 》(见附件4)，并提供给同级财政部门和代理发放机构。
每年6月10日之前，省级人口计生部门会同财政部门联合向国家人口计生委、财政部上报《西部地区计划生育“少生快富”工程项目户及奖励资金测算表 》。
第三章 奖励资金信息
第十二条 每年6月30日之前,中央财政按照国家人口计生委提供的项目总户数，将所负担的奖励专项资金下达到各省份。
7月15日之前，地方财政负担的配套奖励专项资金应及时足额拨付到位。
第十三条 每年8月31日之前，代理发放机构应根据人口计生部门提供的《项目户花名册》，将专项资金一次性划拨到项目户个人储蓄账户，并在《项目户花名册》“备注”栏目中填写储蓄帐号，并填写《西部地区计划生育“少生快富”工程奖励资金发放情况汇总表》（以下简称《奖励资金发放情况汇总表》）（见附件5）。
每年12月31日之前，代理发放机构应将《项目户花名册》以及《奖励资金发放情况汇总表》以纸质和电子文件方式反馈给县级人口计生部门，由县级人口计生部门将信息导入“少生快富”工程管理信息系统。
在奖励资金划拨到个人账户之前，如发现项目户信息有误、不符合条件的，应立即终止向该项目户发放奖励金，并填写《退出确认表》，立即作退出处理。
第十四条 每年1月31日之前，县级及以上人口计生部门应填写上年度《奖励资金发放情况汇总表》，分别报送上一级人口计生部门、同级财政部门。
第十五条 县级以上人口计生部门应建立项目户数和奖励资金需求预测预报制度。可根据近几年“少生快富”工程项目户的变动情况及占总户数比重的变化趋势、育龄妇女孩次等信息，预测下年度项目户数。并根据奖励金标准，预测下一年度奖励资金需求。
每年县级、地级、省级人口计生部门应分别于当年的9月10日、20日、30日之前，应填写《西部地区计划生育“少生快富”工程项目户预测表》（见附件6），向上一级人口计生部门和同级财政部门报送下年度项目户预测信息和下年度资金需求计划。
第四章 信息管理与质量监督
第十六条 各级人口计生部门应建立“少生快富”工程信息管理制度，明确专（兼）职人员负责信息管理工作。
第十七条 县级以下人口计生部门要建立“少生快富”工程项目户信息跟踪报送制度。对项目户再生育子女、子女伤残死亡、获得扶贫开发、农业开发等资金、项目扶持的情况，应及时掌握并以一定形式报送县级人口计生部门，由其按时录入“少生快富”工程信息管理系统。
第十八条 各级人口计生部门应建立信息质量监督检查机制，对项目户的资格确认以及资金发放等情况进行督查,确保奖励资金准确、及时发放。
第十九条 人口计生部门与财政部门、代理发放机构之间相互交流信息应同时使用书面和电子文档两种格式。书面格式的资料，须经单位负责人签字，加盖单位公章后报送。电子文档管理按照国家有关信息安全规定执行。
第二十条 建立信息搜集、处理、利用、发布制度以及安全管理制度和监督机制,明确各级各类用户的使用权限和安全责任。妥善保管密码，密码至少每半年更换一次，不得越权获取或处理信息,不得擅自对外提供相关信息。
第二十一条 应定期将各种书面工作资料存档,并定期进行电子文档的备份，长期、妥善保存,形成安全可靠的备份信息资源。
第二十二条 鼓励“少生快富”工程信息管理系统与代理发放机构的信息系统、公安部门的户籍管理信息系统、全员人口或 育龄妇女信息系统等有机结合，实现信息共享。
第五章 附 则
第二十三条 本规范由国家人口计生委政策法规司负责解释。
第二十四条 本规范自发布之日起实施。
