困境与出路-DVD专利纠纷的法律思考
傅钢（上海大学知识产权学院）
一 纠纷的背景与缘起
在全球化的浪潮下，我国权衡利弊，历经艰险，终于加入了WTO，我们也因此面临空前的机遇与挑战。福兮？祸兮？一时间众说纷纭。其实空泛的谈论这一问题意义不大，关键在于我们如何应对。
在WTO的框架下，关税壁垒日渐削弱，但技术壁垒与知识产权壁垒却强化。许多大的跨国公司抛弃了传统的牟利方式，利用现有的法律框架，另辟蹊径，在走一条"技术专利化、专利标准化、标准垄断化"的道路，以期获得最大化的利润。在此背景下，众多踌躇满志意欲有所作为的中国企业,尤其是那些正在走向世界市场的企业，即将或正在经历一场前所未有的技术壁垒与知识产权风暴的双重洗礼。知识经济的进步使知识产权成为现代化市场的高级"准入证"。谁拥有了专利，掌握了标准就拥有了最大的王牌，就可以获取最大化的利润。面对这些，我国所拥有的劳动力优势在竞争的天平上就显得不那么重要了。难怪有人感言："入世后，关税的壁垒降下来了，知识产权的壁垒又高高树起来了，不具备技术优势的我国企业在国际市场上竞争更难了。"
这一现象的一个典型案例就是前一段时间炒的沸沸扬扬的6C、3C与中国DVD生产商之间关于DVD的专利纠纷。1999年6月，日立、松下、三菱电机、时代华纳、东芝、JVC六大技术开发商结成联盟（简称6C），向全球发表了关于"DVD专利联合许可"的联合声明，称其拥有DVD核心技术的专利所有权，世界上所有从事生产DVD专利产品的厂商，必须向6C购买专利许可才能从事生产，且允许生产厂家一次性取得6C专利许可证书。针对DVD的生产和消费大国中国，2002年2月，6C推出2002 年激励计划，期限为3月31日以前。2002年4月1日，中国电子音像工业协会代表中国 DVD专利许可企业与6C就DVD专利许可费问题达成了初步谅解。①但是问题还远远没有解决，双方围绕许可费的多少所展开的谈判仍在艰苦的进行中。6C此次联合向中国DVD厂家发难，其实质是要利用专利技术这个杀手锏，把中国的DVD产品赶出国际市场，为其即将推向市场的蓝光光盘扫清障碍。这次DVD纠纷，其实质是两种比较优势的对决--发达国家技术优势与发展中国家成本优势的较量。
在整个过程中，我们发现中国企业始终处于被动地位。似乎他们一直处于盲目状态：一开始不分青红皂白，将别人的技术拿来就用，而一旦遭遇到权利人的相关权利诉求就乱了阵脚，无所适从。据上海市知识产权局钱永铭局长在“2002上海知识产权论坛"上介绍，许多国内DVD生产厂商对于6C、3C的专利权利范围、自己组装DVD有多少技术落入其权利范围中、我国专利法及国际条约中的相关规定等关键问题不甚明了，难免会陷入被动挨打甚至束手就擒的尴尬境地。同时，由于信息批露不足，理论准备欠缺，许多相关问题的探讨和评述也是"雾里看花""云中望月"，难以切中要害。
凡此种种，为我们敲响了警钟。“前车之鉴，后事之师”，我们应进行深刻反思，找寻出路。在全球经济一体化的浪潮中，在WTO的游戏规则面前，除了宏观的审视之外，我们更需要技术性思维，充分把握直至灵活运用规则，最大限度的谋求国家利益、企业利益。
笔者将尝试从法律角度对这一问题进行分析，找寻6C权利要求的破绽，探寻专利规避的方式，并最终探讨我国在新形势下应采取的对策。
二 燃眉之急：我国DVD企业的因应之策
1、 关于专利的异议
据称，6C拥有DVD相关专利2000余项。然而这2000项所谓"专利"都符合新颖性、先进性和实用性的高标准吗？以这三条标准去衡量，可能我们会去伪存真，大大缩小付费范围。由于实用性在实务上已趋于形式审查，新颖性和先进性是我们对专利提出异议时真正的着力之处。我们在置疑新颖性时必需检验书面上（包括世界各国专利资料、科技期刊和会议论文）以及市面上已公开的技艺，最好能查出该项专利已为在先技术所涵盖。关于先进性的异议则必须明确提出该项专利与先前的技术差别并不显著。通常差异是否显著，除了技术上必须判断在该领域的专业人士是否可以轻易推知外，也可以借助大量的在先存在的相关技术，说明已授权的技术其实并没有明显的进步。在我国，由于新修订的《专利法》去掉了异议程序和撤销程序，无效宣告程序将是我们可以利用的程序。
经过这两方面的异议，可以想见6C 的所谓2000多项专利中会有相当多的一部分已进入公有领域。这样我们需要支付专利许可费的范围也会缩小很多。
事实上，飞利浦于5年前提出的DVD专利申请，至尽尚未获得批准。根据专利法第22条规定，授予专利权的技术须 "在申请日以前没有同样的发明或者实用新型在国内外出版物上公开发表过、在国内公开使用过或者以其他方式为公众所知，也没有同样的发明或者实用新型由他人向国务院专利行政部门提出过申请并且记载在申请日以后公布的专利申请文件中。"作为"20世纪最后一朵玫瑰"的DVD早在1997年就在中国开始生产，即使主张国际优先权也可能丧失新颖性。知识产权局有关人员就说："根据我国《专利法》的创新原则，这几家的DVD专利技术仍然存在有异议的地方。"②因而目前在中国国内的DVD的生产与销售根本不需交什么专利许可费。
2、对DVD专利技术权利范围的审查与回避
即使对于6C所拥有的符合专利三标准已被授予专利权的技术，我们还可以认真分析你的产品是否全部落入了其专利的"权利要求"之中。因为专利不同于版权与商标，不存在"部分侵权"。如果你的产品只包含其专利中的部分技术特征而不是全部，那就仍然不能定为侵权。这就是专利的全要件原则。
我们在回避6C的DVD相关专利时，大致可以遵循下列过程：
（1） 充分掌握信息，列出所有的专利范围，并依其范围由宽到窄排列起来（这是目前我国企业所欠缺的方面）；
（2） 逐项剔除非授予专利（过宽）的范围；
（3） 依据全要件原则，看看是否可以用其他的元件特别是外观上差别显著的元件加以替代；或者就其专利所必备的功能（Function）、方式（Way）结果（Result）三方面使至少一个实质条件不同；或是尝试把不重要的元件除去。总之，应尽力使得产品与专利权利范围描述的要件有差别，避免全部落入其权利范围的全部要件中。③
经过这一系列的剔除、替代与回避，相信我国应付专利费的范围又会缩小不少。
3、关于专利地域性的探讨及DVD企业可采取的策略
尽管6C和3C声称其在全世界范围都有DVD核心技术的专利权吗，但是事实上果真如此吗？我们知道，专利权具有地域性，在一国拥有专利权并不意味着在另一国也当然的具有专利权。在没有实施专利法或没有在该国申请专利权的国家或虽已申请但尚未获得批准的国家，该项专利就处于公有领域中。因此，我国的DVD企业应弄清6C和3C所掌握的核心技术究竟在哪些享有专利权，然后根据情况采取不同措施，从而最大程度的保护自己的利益。下面进行简单的分析：
（1）在我国境内的生产与销售
如前所述，6C虽然在中国就DVD的某些技术申请了专利，但这些专利申请还处在 审查阶段，尚未获得专利权。据此，在我国境内生产并销售的DVD显然不需要交专利许可费。当然，依据《专利法》第13条规定："发明专利申请公布后，申请人可以要求实施其发明的单位或者个人支付适当的费用。"中国DVD厂家可能应支付适当的费用，但这不是专利许可费。该费用如何支付在我国专利法中并未做具体规定，但目前法院在处理这类纠纷时一般都等待该专利申请被授予或正式驳回后再做处理。①
（2）向有专利权的国家出口
据报道，中国生产的DVD的各项核心元器件如解码芯片、机芯、IC、激光头等均是从国外的厂家进口来的。这里就涉及到一个平行进口与权利用尽的问题。
所谓平行进口，是指未经知识产权所有人授权的进口商，以生产经营为目的，将权利人（包括知识产权所有人及其许可人）在国（境）外投放市场的产品向国内进口，而该产品带有权利人在进口国享有知识产权。它区别于权利人自己或其授权进口商的进口行为，故称之为平行进口,但所进口的产品却完全是合法生产并投放市场的真品，从而区别于侵权生产的产品或冒牌货。平行进口通常发生的动机与原因，是由于同一产品在出口国的价格显著的低于其在进口国的价格。
权利用尽原则是支持平行进口的理论基础。其基本含义是经知识产权热闹或其授权的人许可的知识产品第一次投放市场后，权利人即丧失了对它的控制权，其权利被认为用尽。反合法地取得该产品的热闹只要不将其用于侵犯知识产权人的专用权权利用尽原则，即可自由使用、拍卖、处置该产品。权利用尽原则是为了平衡知识产权人的专用权所产生的负面效应，避免产生过度垄断而设置的。②
地域性原则是反对平行进口的理论支柱。其含义是依据不同法律产生的知识产权是相互独立的，不依赖于其他国家的法律。知识产权人依据不同国家的法律分别付出了不同的代价才取得了其权利，显然这样的权利也是相互独立的。从这个角度讲，权利的国际用尽是站不住脚的，毕竟我们的世界还不是“大同世界”。权利国际用尽的理论，是平行进口的一个最重要的理论依据，既然这个理论依据不存在，那么平行进口的作为一个违法的行为是没有疑问的。
在过去的几十年中，这两大理论的对立始终存在着，但地域性原则占据了主导地位。权利用尽问题在乌拉圭回合的Trips协议框架下讨论过，但由于各国知识产权权利用尽原则的理论与司法实践存在很大分歧，最终Trips协议第6条回避了这问题，采取了中立的态度，它规定："在符合上述第3条与第4条的前提下，在依照本协议而进行的争端解决中，本协议的任何条款，均不得用于解决知识产权权利用尽问题"。由此，成员国可以根据本国的经济利益与政治考量自行阐发知识产权权利用尽原则。但是Trips协议在有关具体条款中对平行进口问题作了一些规定。在《保护工业产权巴黎公约》第10条列举的不正当竞争行为中，内含有禁止平行进口的精神。③
基于上述理论，如果中国生产的DVD出口到6C拥有专利权的国家和地区，则构成了平行进口，应当支付专利许可费，否则就构成侵权行为。
(3) 出口到6C不享有专利权的国家和地区
如果出口到6C不拥有专利权的国家和地区，因为该技术在该国处于公有领域，则也不构成平行进口。而且根据我国《技术引进合同管理条例》第9条规定，技术供方不得不合理地的限制受方的销售渠道或出口市场，但应把下列情况除外：第一、供方已签订独占许可合同的国家和地区；第二、供方已签订独家代理合同的国家和地区。同时《技术进出口管理条例》（2002年1月1日施行）第29条："技术进口合同中，不得含有下列限制性条款：（七）不合理的限制受让人利用进口的技术生产产品的出口渠道。"因此，DVD元件出口商只要没有上述合理理由，不得限制我国厂家向无专利权的国家出口DVD整机。所以供方没有理由阻止中国DVD整机向无专利权的国家和地区出口。6C不可能在全球都有专利权，至少中南美及非洲的相当一些国家是没有的。据称，我国有相当一批DVD经美国转口销至中南美，如果我们不经美国直接销至该地，就可以节省一笔花费。
4、关于专利权产品贸易的权利保证问题
中国的DVD生产商是在外国购得解码芯片、机芯、IC、激光头等核心元器件后，组装成整机后又再次出口的。这些元器件的生产商大多数应当已经交过专利许可费。因而6C 所采取的累计提成的做法显然是值得商榷的。这里就涉及贸易的权利保证问题。
从法理上讲，供方应当向受方提供没有瑕疵的技术或产品。而根据《联合国国际货物销售合同公约》第42条规定"（1）卖方所交付的货物，必须是第三人不能根据工业产权或其他知识产权提出任何权利或请求的货物，但以卖方在订立合同时已知道或不可能不知道的权利或要求为限，而且这种权利或要求根据以下国家的法律规定是以工业产权或其他知识产权为基础的：（a）如果双方当事人在订立合同时预期货物将在某一国境内转售或做其他使用，则根据货物将在其境内转售或做其他使用的国家的法律，或者（b）在任何其他情况下，根据买方营业地所在国家的法律。（2）卖方在上一款中的义务不适用于以下情况：（a）买方在订立合同时已知道或不可能不知道此项权利或要求；或者（b）此项权利或要求的发生，是由于卖方要遵照买方所提供的技术图样、图案、款式或其他规格。因此，只要不在公约规定的除外情形下，一旦出现平行进口侵犯第三人专利权的情况，买方可依据该条请求卖方承担责任。如果中国DVD厂家与国外的元器件出口商的合同适用该公约的话，可以要求出口商支付这笔费用。如果早在缔结合同时，供方就明知有损害他人专利技术的隐患，但仍故意向受方隐瞒以致签定合同的话，那么受方完全可以根据国际商业合同中所谓的"缔约过失原则"提出索赔。
所以，我们无须就进口元器件的专利许可费问题与6C纠缠，这根本与我国DVD生产商无关。当然，或许这些元器件的组装、搭配与结构本身也是6C专利权的组成部分，那么我国DVD生产商只需就此部分缴费。而6C不加区分声称其在在任何一个环节都可以收取专利费的说法是站不住脚的。据最新报道，6C已经接受了我们这一抗辩理由。
同时上述事实也提醒我国企业在签定进口合同及发生侵权纠纷时要特别注意权利保证条款，充分维护自身权益。
5、创新--突破困境的关键
如前所述，在竞争日趋激烈的今天，技术创新的意义越来越大。谁拥有了专利，掌握了标准就拥有了最大的王牌，从而在竞争中赢得主动。种种迹象表明，依靠技术创新，在更高层次上打破核心技术被跨国公司所垄断的局面，成为中国企业振兴的关键。我们必须对之给以充分重视，加大要素投入，尽快突破这一瓶颈。
具体到DVD而言倘若我国能开发出拥有自主知识产权的解码视听作品，并能实现对DVD格式的兼容，那我们就完全突破了6C的束缚。如果把这种技术优势与我国的劳动力比较优势结合起来，我们将会所向披靡！据DVD生产商之一的上广电介绍，他们已经和相关部门联合开发出了拥有自主知识产权的EVD，将清晰度提高到了1080线，远远超过DVD的780线。如果这项技术为世界市场所接受，那将是中国民族企业的幸事。我们期待那一天。
然而事实上我国的研发力量相当薄弱，研发投入非常不足，要在高精尖技术领域执世界之牛耳，乃至支撑起一系列标准，实在是勉为其难。然而我们还有变通的办法-"选择发明"。这就是在别人原有的先进技术的基础上，我们可以寻找一个最佳点或在更小的范围内进一步研究，如果取得了突出的效果，我们就可以申请一个新的专利。虽然此专利在他人的专利之内，只是改进专利，不能单独实施，但别人要追求最佳效果也得来找我。这样双方谈条件，交叉许可，这就避免了单独给人交钱，受制于人的尴尬境地。站在他人先进基础上，利用后发优势，开展新的研发，可以节省资金与时间，更易取得突破。
据报道，6C对于专利许可费的收取是分不同档次的。对于标准组成员，由于他们相互许可核心技术，自然享受最优待遇。第二档次是准成员待遇，即对那些虽不掌握核心技术但有点的突破的企业，给予较为优惠的条件。而第三档次非成员待遇则苛刻得多，主要针对单纯的专利使用者。①建立自己的标准体系或加入第一档次无疑是我国企业的上上之选。倘不能如此，加入第二档次也是不错的变通之举。而处于第三档次就只能任人宰割了。
吉林省各级人民代表大会常务委员会监督司法机关办理案件的规定
吉林省人大常委会
吉林省各级人民代表大会常务委员会监督司法机关办理案件的规定
吉林省人大常委会
吉林省第九界人民代表大会常务委员会第六次会议于1998年11月28日通过
第一条 为规范和强加全省各级人民代表大会常务委员会对司法机关办理案件的监督工作，促进司法公正，保障司法机关依法独立行使职权，维护公民、法人和其他组织的合法权益，根据宪法、法律的有关规定，结合本省实际，制定本规定。
第二条 各级人民代表大常务委员会对本级人民法院、人民检察院办理案件依法实施监督。
各级人民代表大会常务委员会对本级人民政府的公安、国家安全和司法行政部门办理案件依法实施监督，适用本规定。
第三条 各级人民代表大会常务委员会监督司法机关办理案件，应当坚持实事求是、按照程序依法办事和集体行使监督职权的原则。支持司法机关依法独立行使职权，不直接办理具体案件。
第四条 各级人民代表大会常务委员会对司法机关办理案件依法行使监督职权。
常务委员会主任会议审议处理案件监督工作中的重要事项，指导内务司法（法制）委员会的案件监督工作。
内务司法（法制）委员会负责处理常务委员会对案件监督的具体工作。
不设内务司法（法制）委员会的市人民代表大会和县（市、区）人民代表大会的常务委员会主任会议处理案件监督的重要日常工作，可以指定有关办事机构负责办理具体事宜。
常务委员会的信访工作部门受理的信访案件，按照《吉林省信访条例》的规定办理。
第五条 司法机关对人民代表大会常务委员会依法作出的监督决定、决议必须执行，对常务委员会主任会议和内务司法（法制）委员会依法提出的监督意见和建议，应当依法办理。
第六条 上级人民代表大会常务委员会对下级司法机关办理案件中需要监督的情况和问题，可以交其同级人民代表大会常务委员会依法处理，或者交本级司法机关按照法定程序办理。下级人民代表大会常务委员会对需要上级人民代表大会常务委员会监督的情况和问题，可以向上级人民
代表大会常务委员会反映。
第七条 各级人民代表大会常务委员会对司法机关办理案件实施监督，采取下列方式：
（一）了解与案件有关的情况；
（二）查阅、摘录、复制与案件有关的案卷材料或者调阅案卷；
（三）要求就案件所涉及的问题作出解释和说明，或者报告办理结果；
（四）组织案件分析评议；
（五）发函提出意见和建议；
（六）组织调查组或者特定问题调查委员会；
（七）询问或者质询；
（八）制发《监督意见书》；
（九）作出监督决定、决议。
第八条 各级人民代表大会常务委员会实施监督的案件来源：
（一）公民、法人和其他组织申诉、控告的案件；
（二）人民代表大会代表、常务委员会组成人员反映的案件；
（三）上级人民代表大会常务委员会转办或者下级人民代表大会常务委员会反映的案件；
（四）视察、检查、调查和评议中发现的案件；
（五）以其他方式反映到各级人民代表大会常务委员会的案件。
第九条 各级人民代表大会常务委员会对第八条所列的案件，由内务司法（法制）委员会办事机构或者常务委员会信访工作部门进行登记、初步调查研究，经常务委员会主任会议或者内务司法（法制）委员会审议，认为有下列情形之一的，实施监督：
（一）应办理而不办理或者越权办理，以及其他违反法定程序的；
（二）已经发生法律效力的判决、裁定和决定，在认定事实或者适用法律上确有错误的；
（三）执法人员有滥用职权、玩忽职守、徇私枉法、索贿受贿、非法拘禁、刑讯逼供、体罚虐待等违法行为的；
（四）司法机关及其负责人员对其执法人员的违法行为不严肃处理或者隐瞒事实真相、包庇纵容的；
（五）其他违反法律、法规规定，需要依法实施监督的。
第十条 各级人民代表大会内务司法（法制）委员会、不设内务司法（法制）委员会的市人民代表大会和县（市、区）人民代表大会的常务委员会主任会议对司法机关办理案件实施监督，分别作如下处理：
（一）交办的案件，须经内务司法（法制）委员会或者常务委员会主任会议集体研究决定。司法机关应当在规定期限内报告办理情况或者办理结果，报告须经集体研究，主管负责人签批。不能按照规定期限报告的，应当及时说明情况。对逾期未报告又未及时说明情况的，实行督办和催
办。
（二）对司法机关所报结果认为不当的，可以要求司法机关重议、复查，并在规定期限内报告重议、复查结果；
（三）对重议、复查结果认为不当的，可以组织调查。如果确有违法问题而且经督办仍不纠正的案件，向常务委员会主任会议报告，由主任会议审议处理。
第十一条 经各级人民代表大会常务委员会主任会议审议实施监督的案件，分别作如下处理：
（一）对确有违法行为的，决定制发《监督意见书》；
（二）提请人民代表大会常务委员会会议审议决定。
第十二条 各级人民代表大会常务委员会会议对主任会议提请审议监督的案件，分别作如下处理：
（一）责成有关司法机关报告案件办理情况；
（二）组织特定问题调查委员会；
（三）作出监督决定、决议。
第十三条 各级人民代表大会常务委员会组织的特定问题调查委员会、调查组，或者有关专门委员会和常务委员会办事机构组织的调查组，可以由常务委员会组成人员、人民代表大会代表和有关专业人员组成。
参加调查的人员与所调查的案件有利害关系或者其他关系，可能影响正常调查的，应当回避。
调查时查阅案卷，询问有关人员，应当遵守有关纪律和规定；有关机关应当予以支持和配合。
调查结束后，应当提出调查报告。
第十四条 各级人民代表大会常务委员会会议审议有关司法机关工作报告和议案时，其组成人员可以就司法机关办理的案件提出询问，有关司法机关应当到会听取意见并回答询问。
第十五条 各级人民代表大会常务委员会组成人员依法对有关司法机关办理案件提出的质询案，按下列程序办理：
（一）省、自治州、设区的市的人民代表大会常务委员会组成人员五人以上联名，县级的人民代表大会常务委员会组成人员三人以上联名可以提出质询案；
（二）质询案必须写明质询对象、质询的问题和内容；
（三）质询案答复的时间、地点和方式，由常务委员会主任会议决定。
第十六条 司法机关对人民代表大会常务委员会就案件监督作出的决定、决议有异议的，可以向本级人民代表大会常务委员会提出书面意见。本级人民代表大会常务委员会应当在二个月内作出答复。
司法机关对人民代表大会常务会主任会议决定制发的《监督意见书》有异议的，可以在接到《监督意见书》之日起十五日内向本级人民代表大会常务委员会主任会议提出书面意见。本级人民代表大会常务委员会主任会议应当在三十日内作出答复。
在没有作出变更或者撤销决定前，决定、决议或者《监督意见书》仍然有效。
第十七条 司法机关及其工作人员违反本规定有下列行为之一的，应当追究其责任：
（一）不接受或干扰、阻挠人民代表大会常务委员会对案件实施监督的；
（二）作虚假报告，隐瞒事实、提供虚假材料的；
（三）拒绝提供有关案件材料或者调阅案卷的；
（四）拒绝就案件涉及的有关问题作出解释和说明的；
（五）对《监督意见书》或者监督意见和建议在规定的期限内不办理、不报告的；
（六）不执行监督决定、决议的；
（七）对人民代表大会常务委员会从事案件监督工作的人员或者申诉、控告人进行打击报复的。
第十八条 各级人民代表大会常务委员会对第九条、第十七条所列情形，可以根据情节作如下处理：
（一）责成有关司法机关或者责任人员作出检查，或者予以通报批评；
（二）对本级人民代表大会及其常务委员会选举、任命的有关人员依法免去、撤销职务或者提出罢免案；
（三）建议有关司法机关或者有关部门追究责任人员和负有领导责任人员的责任；
（四）对构成犯罪的，交司法机关依法追究其刑事责任。
第十九条 各级人民代表大会常务委员会组成人员接到的申诉、控告材料，统一由内务司法（法制）委员会办事机构或者常务委员会信访工作部门依照本规定研究处理，并将处理情况及时报告有关常务委员会组成人员。
第二十条 各级人民代表大会常务委员会在实施案件监督工作中，其组成人员和工作人员应当认真履行职责，严格依法办事，遵守纪律，保守秘密，不得以权谋私、徇私舞弊。违者视其情节予以纪律处分，直至追究法律责任。
第二十一条 本规定自公布之日起施行。1989年5月20日吉林省第七届人民代表大会常务委员会第九次会议通过的《吉林省各级人民代表大会常务委员会监督本级人民法院、人民检察院工作的规定》同时废止。
1998年12月18日
