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略论汽车品牌销售授权经营合同

喻昌运

2005年2月由商务部、国家发改委和国家工商总局联合颁布的《汽车品牌销售管理实施办法》（以下简称“办法”）对汽车品牌销售基本模式进行了规制，但《办法》对授权经营合同仅作了一项原则性的规定：“汽车供应商应当与汽车品牌经销商签订授权经营合同。授权经营合同应当公平、公正，不得有对汽车品牌经销商的歧视性条款。”《办法》没有对如何签订授权经营合同、签订什么样内容的授权经营合同做出明确的规定，本文拟结合汽车品牌销售的特点并结合本企业开展汽车品牌销售的实践，对授权经营合同的主要内容进行初步辨析，以期抛砖引玉。
一、授权经营合同的地位
授权经营合同是汽车供应商与经销商之间就汽车品牌销售事宜达成的协议。授权经营合同在我国《合同法》中没有特别的规定，可以适用《合同法》的一般原则。它是汽车品牌授权经营体系赖以存在和发展的基础和关键，关系到汽车品牌授权经营双方的切身利益，同时也是解决汽车品牌授权经营有关纠纷的根本依据。依据《办法》关于“汽车供应商应当与汽车品牌经销商签订授权经营合同”的规定，开展汽车品牌销售，汽车供应商与经销商必须签订授权经营合同。
授权经营合同对于双方来说，其重要性是不言而喻的。打个不恰当的比方，其地位相当于“宪法”，双方当事人围绕汽车品牌销售开展的一切活动都应受该授权经营合同的约束。它是总纲，而其它的合作文件，如汽车供应商发布的商务政策、管理标准等都应遵循授权经营合同的约定，当事人各方不得违反，否则构成违约，要依法承担违约责任。
汽车供应商可以结合本企业的特点和实际需要，将授权经营合同进行适当分类，以适应汽车品牌销售的不同模式。如中法合资的神龙汽车有限公司，旗下拥有东风雪铁龙和东风标致两大品牌，通过分别建立营销网络实施汽车品牌销售。该公司将东风雪铁龙品牌授权经营合同分为五类：第一类适用于东风雪铁龙品牌汽车授权销售服务商，即4S店适用。此类合同是最有典型意义的授权经营合同，包含了授权经营合同的主要要素，使用范围最广；第二类适用于东风雪铁龙品牌汽车授权服务商，即2S店适用，该类网点仅仅提供服务，不销售车辆，因不销售车辆，其授权也不必办理品牌授权备案手续，公司可以自行授予；第三类适用于东风雪铁龙品牌汽车授权专项销售商，在开拓机关事业单位大客户和出租车、租赁车用户时适用，虽然单纯，但也需按正常程序办理品牌授权备案手续；第四类为出租车专修网点授权合同，适用于专修出租车的网点，其性质与第二类相同，但权限比第二类小一些；第五类是二级网点合作合同。特殊之处在于这是一个三方签署的协议，当事人为神龙公司、神龙公司的一级网点、新发展的二级网点。三方合同的签署，可以使得二级网点获得神龙公司的品牌销售授权，同时可以通过合同的约定将一些本应由神龙公司享有和承担的义务转由一级网点享有和承担。以上分类可根据公司的需要不时予以调整，一成不变的合同是没有的。
二、授权经营合同主要条款辨析
1、必备条款。
（1）术语。授权经营合同涉及诸多的法律的、技术的和管理的专业问题，对合同中出现的一些专业用语，如商务政策、网点管理标准、形象与建设标准、网络组织成员、分销店、规定区域、合同产品和服务的内容等。为了避免发生因对上述专门用语的理解不同导致双方发生纠纷的可能。对这些专门用语的内涵和外延进行明确界定具有重要的意义。
（2）合同宗旨。约定汽车品牌授权经营授权的内容和双方签署授权经营合同拟达到的基本目的和拟开展的核心业务。
（3）双方的法律地位。要明确以下几种关系：一是根据《办法》的精神，一方成为“汽车供应商”，另一方成为“经销商”或“某某品牌汽车授权销售服务商”或特约经销商；二是明确经销商在特定的区域范围之内，是否具有独家垄断地位；三是划分代理业务和非代理业务的界限，明确在非代理业务范围内，双方不存在代理关系；四是对经销商的法律资格进行确认。
（4）授权经营的地域。汽车品牌销售的地域通常是指经销商有权从事汽车品牌授权经营业务活动的地域范围。同时，它也可以用来限定汽车供应商在特定地区发展经销商的数量，防止因汽车供应商无节制地发展经销商，损害经销商的利益。但在出现某些特定情形时，如经销商在投资规模或经营规模、人员配备、设备配备、技术/服务要求、产品销量、服务质量方面不能满足汽车供应商确认的专门标准的，汽车供应商可以保留在该区域增设网点的权利，但应提前一定时间书面通知经销商。
（5）汽车供应商的权利和义务。汽车供应商的基本权利有：第一、汽车供应商有权对经销商的经营活动进行监督，包括日常的检查、暗访和正式的审计。第二、对违反授权经营合同规定，侵犯汽车供应商合法权益、破坏汽车品牌销售体系的行为，汽车供应商有权追究对方违约责任、暂停开展部分业务直至终止授权经营合同，取消经销商的汽车品牌授权经营资格。第三、直销的权利。
汽车供应商的基本义务。第一、提供代表该品牌销售体系的形象建设标准，如统一店面设计、统一招牌、宣传用品、工作服装等；提供《商务政策》、《网点管理标准》等经营手册。第二、提供开业前的教育和培训。通常是由汽车供应商统一安排教育和培训，如经销商有特殊要求，双方另行协商。第三、指导经销商做好开店准备。通常汽车供应商为经销商提供店址选择、店面设计、广告策划、开业仪式的策划。第四、提供长期的经营指导、培训和合同规定的商品供应。
（6）经销商的权利和义务。
经销商的基本权利：第一、在合同约定的范围内使用汽车供应商所赋予的权利，利用汽车供应商的商标、标识等从事经营活动。第二、有权获得汽车供应商所提供的培训和指导。汽车供应商应安排好接受培训的人员，充分利用培训的机会提高自己的经营管理水平。第三、有权按授权经营合同的要求设立分销店。
经销商的基本义务。第一、有义务严格按照合同规定的标准开展营业活动。第二、有义务维护汽车品牌销售体系的名誉和统一形象。第三、有义务接受汽车供应商的指导和监督； 第四、支付各种费用。如建站保证金，即为确保经销商履行授权经营合同，汽车供应商可要求经销商交付一定的保证金，合同到期后保证金应退还经销商。第五、竞业禁止义务。第六、反馈信息的义务。
（7）商标的许可使用条款。汽车品牌授权经营是以品牌为媒介联系起来的，而商标是是汽车品牌销售体系品牌形象的核心要素，它们在汽车品牌授权经营体系之中占有十分重要的地位。正确使用商标和保护商标合法权益是维系、发展汽车品牌授权经营体系的基础和关键。商标使用许可条款的基本要素可直接参照单纯的商标许可使用合同样本，内容可相对独立，曾经有企业将商标许可使用的内容制作成单独的商标许可使用合同，也可达到同样的效果。
（8）贸易条件。集中描述双方在汽车整车买卖和备件买卖活动中的权利和义务，有人称之为“买卖通则”。可以约定订单的形式、订单的效力、订单的履行（支付、交付、验收运输、保险等）、所有权和风险的转移等内容。
2、通用条款。
（1）保密条款。商业秘密是指不为公众所知悉、能为权利人带来经济利益、具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经济信息。在授权经营中商业秘密的保密问题十分重要。可以约定，除非获得另一方的书面许可，否则双方中任何一方及其工作人员都不得将从另一方处获得的依照本合同规定须保密的图纸、技术资料、文件、质量动态、经营诀窍、商业秘密以及相关统计数据等内容（简称“保密信息”）披露（包括但不限于透露、提供、翻印或复制）给第三方。但本合同另有明确规定的情形除外。

（2）合同转让问题。一般而言，未经协商一致，不得转让。如约定：未经汽车供应商事先书面同意，经销商不得将通过本合同获得的权利和义务全部或部分地分包或转让给第三方，包括经销商的分支机构。
（3）违约责任条款。对违约责任的约定既有利于督促双方认真履行合同，又有利于在发生纠纷时解决纠纷。因此制订详尽的违约责任条款具有一定的意义。
（4）不可抗力条款。
（5）合同的终止及终止后的处理程序。合同到期终止，但授权经营合同的期限一般较长，在合同有效期内如出现一些意外情况，双方可以约定提前终止合同。应在合同中详细约定解除合同条件，以便合同当事人在约定的解除条件成就时行使合同解除权。合同终止后，经销商需立即停止汽车品牌销售经营业务活动，且仍须履行一系列附随义务，以免引人误导，损害用户和汽车供应商的利益。如停止使用商标和标识、拆除标识标牌、移转用户资料、返还信息系统等。
（6）纠纷的解决方式。授权经营合同的履行是一个长期的过程，出现纠纷是很正常的事情。合作双方既有对立的一面，也有统一的一面。因此一旦纠纷出现，双方应该彼此坦诚地交换意见，尽量通过协商解决纠纷，这样对双方都较为有利。如协商不成，可通过诉讼或仲裁解决。
（7）文字效力。不少汽车供应商为中外合资企业，其授权经营合同文本往往以中外文两种文字书就。按照平等原则，中外文两种文字应具有同等法律效力，但实践中，外文往往仅供汽车供应商内部合资外方相关人员阅审，应用更广泛的是中文，故有企业约定，两种文字文义出现歧义时，“以中文所表达的含义为准”，提前避免一个争议来源的产生。
3、合同附件。
本合同附件是本合同的一部分，与本合同正文具有同等效力。一般包括附件一：经销商企业情况；附件二：年度整车和备件买卖合同样本；附件三：网点形象与建设标准；附件四：合同期间汽车供应商商务政策文件。除附件一外，其余合同附件以汽车供应商制定并发布、提供的为准，汽车供应商在制订、发布这些附件时应遵循诚信、效率原则。

(作者：喻昌运 神龙汽车有限公司 法律顾问）


工程总承包中分包单位的法律地位及责任

——评天津市某工程总承包中施工承包纠纷案件

上海建纬律师事务所 宋仲春

一、案件背景
天津某生产企业（下称“业主”）将新建厂房项目（包括厂房及办公楼，下称“工程项目”）以工程总承包方式发包给一设计单位（下称“工程总承包单位”），2005年4月18日工程总承包单位将其承包范围中除桩基、主体钢结构以外的土建、安装工程施工任务分包给某建筑企业（下称“施工单位”）承建，桩基、钢结构由工程总承包单位另行发包。为此，工程总承包单位与施工单位签订了施工合同，合同约定的开工日期为2005年3月29日，竣工日期为2005年11月20日；并约定除尾项工程外，工程竣工验收合格后，施工单位应向工程总承包单位提交结算文件进行结算。
施工合同签订后，施工单位按约进场施工，2005年10月8日业主启用联合厂房进行生产设备安装， 2005年11月28日启用办公室办公使用，于2006年1月18日至20日开始试生产；2006年3月15日，现场门卫正式由业主接管并由各方成立验收小组着手准备对工程正式验收。2006年4月4日业主全面对整个工程进行接收，但直至2006年7月2日施工单位提起仲裁时整个工程项目仍未进行竣工验收。
在施工合同履行过程中，工程总承包单位与施工单位因竣工时间与工程价款结算发生争议，2006年3月26日，施工单位向工程总承包单位递交了结算文件，工程总承包单在收到的结算文件后50天内未对施工单位的结算文件作任何答复，于2006年6月28日，施工单位向工程总承包单位人发出终止合同通知书。
2006年7月2日，按照施工合同约定的仲裁条款，施工单位向天津仲裁委员会提起仲裁请求，要求终止施工合同，并要求工程总承包单位支付工程款及拖欠工程款利息，工程总承包单位则以整个工程未经竣工验收，施工单位应与工程承包单位一起向业主承担整个工程逾期竣工的连带责任，施工单位无权要求结算并提起反请求要求施工单位承担逾期完工的责任。
本案的主要争议焦点在于：1、施工合同中约定的“工程竣工验收合格后，施工单位应向工程总承包单位提交结算文件进行结算”中的“工程竣工验收合格”是指整个工程竣工验收合格还是施工单位承包范围内工程竣工验收合格？2、工程项目未经正式验收程序，业主提前使用，如何确定具体竣工时间？
笔者认为，要解决上述案件中两个争议焦点问题，必须首先明确采用工程总承包模式中，工程总承包单位与承建施工任务的施工单位之间的法律关系，以及各自应该承担的责任。其次要认定工程在未经竣工验收，业主提前使用整个工程，分包工程竣工时间的认定。
二、工程总承包中工程总承包单位与分包单位的法律关系及各自应承担的责任
1、工程总承包的概念
我国《建筑法》第24条规定：“提倡对建筑工程实行总承包，禁止将建筑工程肢解发包。建筑工程的发包单位可以将建筑工程的勘察、设计、施工、设备采购一并发包给一个工程总承包单位，也可以将建筑工程勘察、设计、施工、设备采购的一项或者多项发包给一个工程总承包单位；但是，不得将应当由一个承包单位完成的建筑工程肢解成若干部分发包给几个承包单位。”按照建设部《关于培育发展工程总承包和工程项目管理企业的指导意见》（建市[2003]30号）的规定，工程总承包是指从事工程总承包的企业受业主委托，按照合同约定对工程项目的勘察、设计、采购、施工、试运行（竣工验收）等实行全过程或若干阶段的承包。
2、工程总承包的基本特征
我国《建筑法》第29条规定能够：“建筑工程总承包单位可以将承包工程中的部分工程发包给具有相应资质条件的分包单位；但是，除总承包合同中约定的分包外，必须经建设单位认可。施工总承包的，建筑工程主体结构的施工必须由总承包单位自行完成。建筑工程总承包单位按照总承包合同的约定对建设单位负责；分包单位按照分包合同的约定对总承包单位负责。总承包单位和分包单位就分包工程对建设单位承担连带责任。禁止总承包单位将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。”
笔者认为，依据我国《建筑法》第24条、第29条规的，工程总承包具有下列基本特征：
（1）工程总承包企业按照合同约定对工程项目的质量、工期、造价等向业主负责。
（2）工程总承包企业可依法将所承包工程中的部分工作发包给具有相应资质的分包企业；分包企业按照分包合同的约定对总承包企业负责。
（3）工程总承包企业可以将建筑工程的勘察、设计、施工、设备采购一并发包给一个工程总承包单位，也可以将建筑工程勘察、设计、施工、设备采购的一项或者多项发包给一个工程总承包单位。
（4）不得将应当由一个承包单位完成的建筑工程肢解成若干部分发包给几个承包单位。
3、本案中工程总承包单位与施工单位之间为总分包关系，施工单位仅就承包范围内的工程承担责任
本案中工程总承包单位以工程总承包方式承包了业主新厂建设工程的设计及施工任务，是该工程的工程总承包单位。工程总承包单位将部分土建、安装工程分包给施工单位承建，施工单位仅是总承包单位选定的土建、安装工程施工单位之一。笔者认为，本案中工程总承包单位与施工单位之间的关系完全符合我国《建筑法》第24、29条的有关规定，即工程总承包单位与施工单位之间为总分包关系，工程总承包单位就整个工程向业主承担责任，施工单位仅应就承包范围内的分包工程向工程总承包单位承担责任，同时施工单位应就承包范围内分包工程与工程总承包单位一起向业主承担连带责任。可以明确的是，施工单位无论是向工程总承包单位还是向业主均仅就承包范围内的分包工程承担责任。
因此，笔者认为，虽然工程总承包单位与施工单位签订的施工合同中“除尾项工程外，工程竣工验收合格”，可以理解为整个工程竣工验收合格，也可以理解为分包工程竣工验收合格，但在未有明确约定该处“竣工验收合格”是指整个工程竣工验收合格的情况下，按照施工单位仅应就承包范围内的分包工程承担责任的基本原则，本案中工程总承包单位与施工单位签订的施工合同中约定的“工程竣工验收合格”应理解为施工单位承包范围内分包工程竣工验收合格，而非整个工程的竣工验收合格。当然笔者认为，在工程总承包或施工总承包模式中，如果分包合同要以工程竣工验收合格作为提交结算文件的前提条件，最好明确约定是整个工程竣工验收合格还是分包工程竣工验收合格，以避免产生不必要的争议。
三、工程在未经竣工验收，业主提前使用整个工程，分包工程竣工时间的认定
我国《建筑法》第61条第2款规定：“建筑工程竣工经验收合格后，方可交付使用；未经验收或者验收不合格的，不得交付使用。”本案中整个工程未经竣工验收，业主就提前使用，按照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（下称“司法解释”）第14条规定：“当事人对建设工程实际竣工日期有争议的，按照以下情形分别处理：（一）建设工程经竣工验收合格的，以竣工验收合格之日为竣工日期；（二）承包人已经提交竣工验收报告，发包人拖延验收的，以承包人提交验收报告之日为竣工日期；（三）建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期。”司法解释适用的范围为建设工程施工合同，是否能适用为工程总承包合同，以及能否适用于本案中工程总承包单位与施工单位之间施工合同关系。
笔者认为，虽然司法解释是针对审理建设工程施工合同纠纷案件出台的，并未明确是否适用于处理工程总承包合同纠纷，但司法解释的仍然可以适用于处理工程总承包合同纠纷。笔者的理由是，工程总承包合同实际实际上包含了下述几种合同关系，即勘查合同关系、设计合同关系、施工合同关系、采购合同关系，因此工程总承包中的纠纷中有关施工合同纠纷应适用司法解释。至于本案中工程总承包单位与施工单位之间的法律关系属建设工程施工合同关系，理应适用司法解释。
按照司法解释第14条规定，本案中整个工程的竣工时间应以业主转移占有整个工程之日作为实际竣工日期。那么，本案中到底应从何时认定“擅自使用”？应以哪个时间点为“转移占有之日”即“竣工日期”？
有人认为司法解释中“擅自使用”是指发包人未经承包人同意而使用工程，如果发包人使用工程获得了承包人的同意，就不应该认定为“擅自使用”。笔者认为，这是对司法解释中“擅自使用”的误解， 司法解释中的“擅自使用”是相对于《建筑法》第61条的规定，在工程未经竣工验收或竣工验收不合格的情况下，业主对工程进行使用的行为。所谓“使用”，就是利用该工程的使用功能的行为。对于厂房来说，就是用厂房来安装设备、组织生产；对于办公楼，就是用作办公场所开展办公活动；对于住宅，就是搬入住房进行生活起居。因此，业主在车间内进行设备安装活动就是对厂房的使用行为，搬入办公楼办公，就是对办公楼的使用行为。本案中，2005年10月8日业主启用联合厂房进行生产设备安装， 2005年11月28日启用办公室办公使用，2006年3月15日，现场门卫正式由业主接管并由各方成立验收小组着手准备对工程正式验收。2006年4月4日业主全面对整个工程进行接收。因此应认定施工单位承包范围内的分包工程于2005年11月28日已经竣工，整个工程于2006年4月4日也已经竣工。
四、问题及建议
在工程总承包模式中，设计单位作为工程总承包单位的情况下，工程总承包单位本身不承担具体的施工任务，而将是将工程施工任务分包给一个或几个施工单位承建。在工程总承包单位将施工任务分包给几个施工单位承建的情况下，由于整个工程竣工验收是由业主与工程总承包单位来进行，而通常工程总承包单位、业主、分包单位不会针对分包工程进行专门的竣工验收，如果工程总承包单位怠于向业主提请竣工验收，则分包工程的实际竣工时间往往难以确定。即使工程总承包单位在整个工程竣工后，及时向业主提前工程竣工验收，则也只能将整个工程竣工的时间视为分包工程的竣工时间，这与分包单位仅应就承包范围内的分包工程承担责任的原则不符。除分包合同明确约定分包工程的竣工时间以整个工程的竣工时间为竣工时间外，如果一方面要求分包单位仅应就承包范围内的分包工程承担责任，一方面又实际上以整个工程竣工时间作为分包工程的竣工时间，对于分包单位来说显属不公。
因此，笔者建议，除分包合同明确约定分包工程的竣工时间以整个工程的竣工时间为竣工时间外，为了避免以整个工程竣工时间作为分包工程竣工时间而对分包单位不公的情况，在分包合同中应对分包工程的竣工时间以及分包工程的验收进行专门的约定，即约定在分包工程完工后，由业主、工程总承包单位、监理单位对分包工程进行专门的竣工验收程序。