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江苏省人大常委会


江苏省学生体质健康促进条例


（2009年7月29日江苏省第十一届人民代表大会常务委员会第十次会议通过）



江苏省第十一届人民代表大会常务委员会公告

第27号

　　《江苏省学生体质健康促进条例》已由江苏省第十一届人民代表大会常务委员会第十次会议于2009年7月29日通过，现予公布，自2009年9月1日起施行。

　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　 2009年7月29日

　　

第一章 总 则

　　第一条 为了增强学生体质，促进学生健康成长，根据《中华人民共和国教育法》等法律、行政法规，结合本省实际，制定本条例。

　　第二条 本条例所称学生，是指在依法举办的小学、初级中学、高级中学、中等职业学校和高等学校(含高等职业学校)全日制就读的受教育者。

　　本条例所称体质健康，是指人体在先天遗传性和后天能动性的基础上，所表现出的身体形态、生理功能、运动能力、对自然环境与社会环境的适应能力等方面的良好状态。

　　第三条 地方各级人民政府应当加强对学生体质健康促进工作的领导，将学生体质健康促进工作纳入国民经济和社会发展规划，组织和动员社会力量共同做好学生体质健康促进工作。

　　第四条 县级以上地方人民政府教育行政部门(以下简称教育行政部门)主管本行政区域内的学生体质健康促进工作。

　　体育、卫生、财政、编制、文化、公安、人力资源和社会保障等行政部门，按照各自职责，共同做好学生体质健康促进工作。

　　学校、家庭和社会应当采取多种形式做好学生体质健康促进工作。

第五条 对在学生体质健康促进工作中做出显著成绩的单位和个人，由县级以上地方人民政府及其有关部门给予表彰或者奖励。



第二章 体育活动

　　第六条 地方各级人民政府应当统筹规划公共体育设施和学校体育设施建设。

　　地方各级人民政府应当加强公共体育设施建设，按照国家或者地方规定的标准，配备体育场地、设备和器材。

　　学校的举办者应当按照国家或者地方规定的标准，建设学校体育场地，配备体育设备、器材。学校应当制定体育场地、设备和器材的管理维护制度，并由专人负责管理。

　　学校不得将体育场地挪作他用。任何单位和个人不得侵占、破坏学校体育场地、设备和器材。

　　第七条 公共体育场馆和运动设施应当向学校和学生免费或者优惠开放。学校体育场馆应当在课余、国家法定休假日、休息日以及寒暑假向学生免费或者优惠开放。

　　第八条 县级以上地方人民政府应当定期组织举办综合性或者专项性学生体育运动会。

　　学校应当每年召开运动会，经常开展以班级为单位的学生体育活动。

　　第九条 学校应当在核定的教师编制数量内，根据体育课和课外体育活动的需要配备专职体育教师。体育课应当由专职体育教师授课。

　　体育教师组织开展早锻炼、课间操、课外体育活动、运动队训练及体育竞赛等活动的，计入教学工作量。

　　第十条 学校应当根据国家和省有关规定，将体育课和课外体育活动列入学校的教学计划，不得削减或者挤占体育课时。

　　体育课和课外体育活动应当加强学生身体素质和体能练习，并以室外活动为主。

　　第十一条 学校应当根据不同年龄学生的身心特点开展体育教学活动，运动项目和运动强度应当适合学生的生理承受能力和体质健康状况，保证学生适宜的运动负荷，确保学生体育运动的安全性和有效性。

　　学校应当根据病残、体弱学生的特点，有针对性地组织开展保健活动和康复锻炼。

　　第十二条 学校应当注重发展学生的体育运动兴趣和特长，使每个学生掌握两项以上体育运动技能。

　　鼓励学校开展具有民族传统和地方特色的体育运动项目；鼓励学校和其他单位创建青少年体育俱乐部和青少年户外体育活动营地。

　　第十三条 小学、初级中学、高级中学、中等职业学校(以下统称中小学校)应当保证学生每天在校体育活动时间不少于一小时，高等学校(含高等职业学校)应当保证学生每周至少参加三次课外体育锻炼。

　　中小学校实行大课间体育活动制度，每天上午安排一次不少于二十五分钟的课间体育活动。

　　寄宿制中小学校应当每天组织寄宿学生出早操。

　　学校应当认真执行国家体育教学标准，保证体育活动质量，确保每个学生有足够活动时间。

　　第十四条 高级中学、中等职业学校和高等学校(含高等职业学校)应当根据国家有关规定，组织学生开展军训活动。

　　教育行政部门、驻地军事机关和学校应当依据学生的生理、心理特点，合理安排军事训练的时间、科目和强度，采取有效的安全防护措施，保障学生的人身安全。

　　第十五条 实施初中毕业升学体育考试，体育考试成绩按照不低于百分之五的比例计入总分。

　　第十六条 学校应当组织学生进行《国家学生体质健康标准》测试，确保测试成绩真实和准确。

　　学生体质健康标准测试成绩达到良好以上的，方可参加三好学生评选。

　　第十七条 学校应当加强学生安全教育，提高学生自我保护意识和能力。

　　学校在组织学生进行体育锻炼和测试时，应当落实安全保护措施。

　　学校应当建立学生人身伤害事故应急机制，做好应急预案，防止发生群体性安全事件。

　　中小学校应当按规定办理学生伤害事故校方责任保险。鼓励学生家长或者其他监护人为学生办理意外伤害保险。



第三章 卫生与营养

　　第十八条 地方各级人民政府应当把学生纳入城镇居民基本医疗保险或者新型农村合作医疗保障范围。

　　第十九条 卫生、教育、人力资源和社会保障行政部门应当联合加强对学生营养状况的监测，建立和完善学生营养干预机制。

　　疾病预防控制机构和相关医疗卫生机构应当明确专人负责指导学校的卫生工作，提供预防保健等公共卫生服务，定期对学校的食品卫生、生活饮用水卫生和传染病防治等进行监督、监测，依法进行免疫预防接种，所需费用纳入公共卫生经费支付范围。

　　第二十条 学校应当把健康教育纳入教学计划。中小学校应当开设健康教育课，高等学校（含高等职业学校）应当开设健康教育选修课或者讲座，积极开展疾病预防、科学营养、卫生安全、禁毒拒烟、反酗酒等健康教育，传授健康知识，培养学生健康行为和卫生习惯。

　　第二十一条 寄宿制学校应当设立取得《医疗机构执业许可证》的卫生室。

　　非寄宿制学校应当按规定配备卫生专业技术人员或者保健教师。

　　鼓励学校与卫生医疗机构建立合作关系，做好学生伤害事故和有关疾病的防治工作。

　　第二十二条 学校应当组织卫生专业技术人员或者保健教师做好以下工作：

　　（一）制定学校卫生保健工作计划及实施方案；

　　（二）建立学生健康档案，负责学生健康管理；

　　（三）实施健康教育，积极开展卫生宣传，培养学生良好的卫生行为和习惯；

　　（四）定期检查教室、宿舍、阅览室等公共场所的卫生情况，开展对学生常见病、多发病、地方病和传染病的预防工作；

　　（五）协助开展学生免疫预防接种工作；

　　（六）改善学校的环境卫生、教学卫生、饮食卫生、体育卫生和劳动卫生工作；

　　（七）开展初级医疗保健和急救；

　　（八）组织指导学生卫生员和红十字青少年工作；

　　（九）配合有关部门对学校的各种预防、医疗、保健活动实行安全、卫生监督。

　　第二十三条 学校应当做好传染病疫情等突发公共卫生事件预防控制工作，建立健全相应的报告和应急处置机制。

　　第二十四条 学校教学建筑，环境噪声，教室和宿舍的微小气候、采光、通风、照明等环境质量，以及文体活动器材、课桌椅的设置，应当符合国家有关标准。

　　第二十五条 中小学校应当向学生传授科学用眼的知识和方法，并每天组织学生做两次眼保健活动。

　　中小学校应当每学期对学生视力状况进行两次监测，及时纠正学生不正确的阅读和写字姿势，控制近距离用眼时间，改善照明条件，预防学生视力下降。

　　第二十六条 中小学校应当限制学生在校集中学习时间，减轻学生课业负担，保证学生必要的睡眠时间。

　　小学生每天在校集中学习时间不得超过六小时，初中学生不得超过七小时，高中学生不得超过八小时。

　　小学一、二年级不得布置书面家庭作业，其他年级学生每天书面家庭作业总计控制在一小时以内；初中学生每天书面家庭作业总计控制在一个半小时以内；高中学生每天书面家庭作业总计控制在两个小时以内。

　　第二十七条 学校食堂的建设和设施配备，应当符合国家规定标准。

　　学校应当执行食品安全法律法规，建立膳食安全卫生管理制度，安排专门人员负责食堂卫生安全管理工作。学校食堂从业人员每年应当进行健康检查，取得健康证明后方可从事食堂工作。

　　第二十八条 学校和家庭应当为学生提供营养膳食，保证学生营养摄入均衡，促进学生健康成长。

　　有关部门和单位应当加强对学生营养知识的研究和宣传工作，指导学校和家长为学生提供科学合理的营养膳食。

　　第二十九条 学校应当建立和完善学生健康体检制度，每年组织学生进行一次健康检查。教育行政部门和学校应当选择符合要求的医疗卫生机构承担学生体检工作。

　　承担学生体检的医疗卫生机构在体检结束后，应当进行个体与群体健康评价，并向学生（家长）、学校和教育行政部门反馈学生个体健康体检结果与学生群体健康评价结果，提出改善学生健康状况或者进一步检查的建议。

　　学校应当建立学生健康档案。对学生健康体检中发现的问题，学校应当及时告知学生家长，并配合学生家长采取相应的干预或者防治措施。

　　义务教育阶段学生健康体检的费用纳入义务教育经费保障机制，普通高级中学学生的健康体检费用由政府财政予以保障，其他非义务教育阶段学生的健康体检费用由学校按规定标准统筹安排。学生健康体检项目、费用标准和保障办法，由省教育、人力资源和社会保障、财政、价格、卫生行政部门共同制定。

　　第三十条 学校应当与家长、社会相互配合，根据学生身心发展的特点，对学生进行心理健康教育和心理咨询辅导，对行为有偏差、心理有障碍的学生及时给予必要的关心和指导，使学生的身心得到健康发展。

　　

第四章 保障与监督

　　第三十一条 县级以上地方人民政府应当建立由教育、人力资源和社会保障、财政、体育、卫生、编制等行政部门以及共青团、妇联等单位参加的学生体质健康促进工作联席会议制度，统筹协调本行政区域内学生体质健康促进工作。

　　第三十二条 地方各级人民政府和教育行政部门应当正确评价学校的教育质量，将学生体质健康状况作为评价地方和学校工作的重要依据。对学生体质健康水平连续两年下降的地方和学校，不得评优评先。

　　地方各级人民政府和教育行政部门不得向学校下达升学指标，不得以升学率或者考试成绩为标准对学校进行排名，为学校实施素质教育、促进学生体质健康创造良好条件。

　　第三十三条 地方各级人民政府应当将学生体质健康促进工作所需经费纳入财政预算，并加大对中小学校体育设施的投入，确保学生体质健康促进工作有效开展。

　　第三十四条 教育行政部门应当会同有关部门建立学生体质健康监测和预警制度，每两年进行一次学生体质健康状况监测并向社会公布监测结果。

　　教育、人力资源和社会保障行政部门应当分别会同体育、卫生行政部门推行《国家学生体质健康标准》测试报告书制度、公告制度和新生入学体质健康测试制度，加强对学生体质健康促进工作的监督和检查。

　　教育行政部门应当明确专门工作机构和人员，具体负责学生体质健康促进工作。

　　第三十五条 体育行政部门应当会同教育行政部门制定和实施青少年社区体育工作发展规划以及活动计划、公共体育场所向学生开放的工作方案，指导、监督学校开展各种学生体育训练和竞赛活动。

　　第三十六条 卫生行政部门应当建立学校卫生巡查制度，加强对学校内影响学生健康的学习、生活、劳动、食品等方面的卫生和传染病防治工作的监督指导。

　　食品安全监督管理部门应当加强对学校食堂、学校周边餐饮单位、个体摊贩和为学校提供餐饮服务企业的监督管理，保障学生饮食卫生安全。

　　第三十七条 公安机关应当加强对学校及其周边地区的治安管理，及时防范和查处危害学生体质健康的违法犯罪行为，依法保护学生的人身安全。

　　第三十八条 共青团、妇联、工会应当协助政府及其有关部门做好学生体质健康促进工作。

　　青少年活动中心、少年宫、妇女儿童中心等机构，应当把开展青少年体育活动作为重要内容。

　　第三十九条 新闻媒体应当宣传报道学生体育活动和促进学生体质健康工作的先进典型、成功经验，引导全社会树立科学的教育观、人才观、健康观。

　　第四十条 家长应当与学校经常沟通，关注子女不同年龄阶段的生理、心理变化，传授科学健康的生活、生理知识，引导子女参与家庭劳动、社会公益活动等有益身心健康的活动。

　　家长应当培养子女良好的体育锻炼习惯、饮食卫生习惯和文明健康的生活方式，保障子女营养和睡眠，不增加子女的学业负担，并配合学校做好学生体质健康促进工作。

　　鼓励社区开展学生健康教育与体育活动，促进家长和子女共同参加体育锻炼。

第四十一条 学校专职体育教师、卫生专业技术人员的课时津贴、业务进修、职称评定、考核评比等，与其他学科教师享受同等待遇。



第五章 法律责任

　　第四十二条 学校违反本条例规定，有下列行为之一的，由教育、卫生或者人力资源和社会保障行政部门责令改正；拒不改正的，对学校主要负责人及其直接责任人员依法给予行政处分：

　　（一）削减或者挤占体育课时的；

　　（二）未保证中小学生每天在校体育活动时间一小时的；

　　（三）未对学生进行健康体检和视力状况监测的；

　　（四)中小学生每天在校集中学习时间超过规定标准的；

　　（五）中小学生书面家庭作业超过规定量的；

　　（六）未召开运动会的；

　　（七）未落实相关防控措施，造成传染病扩散或食物中毒事件发生的；

　　（八）未组织《国家学生体质健康标准》测试或者测试数据弄虚作假的。

　　第四十三条 公共体育场馆和运动设施未免费或优惠向学校和学生开放的，由体育行政部门责令改正。

　　学校体育场馆未在课余、国家法定休假日、休息日以及寒暑假向学生免费或者优惠开放的，由教育行政部门责令改正。

　　第四十四条 行政机关违反本条例规定，有下列行为之一的，对其主要负责人及其直接责任人员依法给予行政处分：

　　（一）下达升学指标的；

　　（二）以升学率或者考试成绩为标准对学校进行排名的；

　　（三）未定期公布本地区学生体质健康状况监测结果的；

　　（四）有其他违反本条例行为的。

　　

第六章 附 则

　　第四十五条 本条例自2009年9月1日起施行。

　　【摘要】程序正当是土地征收理应遵循的原则。实践中的改革已使报批前的准备阶段包含正当程序要素。然而公告之前的征收审批是否也应遵循该原则却有疑问。该环节引入正当程序须克服其被认为是内部行政程序的理论障碍。征收审批以内部程序运作的技术性设置不能改变其具体行政行为的属性。征收审批实质上还具有对土地权利变动进行裁决的功能属性。征收审批的行为属性和功能属性理论上均要求引入正当程序。现行征收审批是由申请机关单方主宰信息的封闭决策过程，这导致审批机关缺乏第三方信息来对报批材料进行验证。提高审批实效的要求呼唤引入正当程序作为信息传导机制。审批机关可利用拟被征收人表达异议或抗辩的信息弥补无法观测到申请机关行为的局限和增强对报批材料的核实能力。


　　一、征收审批程序正当化改革议题的提出

　　修订中的《土地管理法》将农村集体土地征收制度（以下简称“土地征收”）改革作为“重中之重”，而如何完善征收程序又是其中的核心议题之一。[1]现行《土地管理法》确定了如下土地征收流程：申请征收的地方政府报批（以下简称“申请机关”）→农用地转用审批→土地征收审批→土地征收公告→办理补偿登记→补偿公告→听取被征收人的意见（或组织听证）→（补偿争议裁决）[2] →补偿→交付土地。以上征收流程遭受诟病最多的是该过程程序“不正当”（undue）。[3]正当程序意味着行政机关针对私人作出的不利行为必须满足最低限度的公正标准，在决定作出之前就应使相对人获得适当的通知以及有意义的听证或被听取意见的机会。[4]按照这种思路，在土地征收决定作出之前，应当告知土地拟被征收的农村集体经济组织和农户（以下将农村集体经济组织和农户在批准征收之前简称“拟被征收人”，批准之后称为“被征收人”），并赋予其表达意见或者获得听证的权利。现有征收过程中被征收一方在土地征收公告之前没有知情权和参与权。“公告发布是在征地被批准之后。也就是说，此时被征地一方只有搬迁的义务，而没有保护自己土地不被征收的权利。剩下的，只有对补偿、安置方案进行一些讨价还价的机会而已。”[5]《土地管理法》的修改理应对以上批判有所回应。

　　然而，法律规范层面正当程序的缺失并不代表实践中不存在。《国务院关于深化改革严格土地管理的决定》（国发〔2004〕28号，以下简称《决定》）要求申请机关在征地报批前履行“预公告”、“确认土地现状调查结果”和“听证程序”：

　　“在征地依法报批前，要将拟征地的用途、位置、补偿标准、安置途径告知被征地农户；对拟征土地现状的调查结果须经被征地农村集体经济组织和农户确认；确有必要的，国土资源部门应当依照有关规定组织听证。”

　　国土资源部《关于完善征地补偿安置制度的指导意见》（国土资发〔2004〕238号）进一步明确和细化以上内容：

　　“……在征地依法报批前，当地国土资源部门应将拟征地的用途、位置、补偿标准、安置途径等，以书面形式告知被征地农村集体经济组织和农户。……国土资源部门应对拟征土地的权属、地类、面积以及地上附着物权属、种类、数量等现状进行调查，调查结果应与被征地农村集体经济组织、农户和地上附着物产权人共同确认。在征地依法报批前，当地国土资源部门应告知被征地农村集体经济组织和农户，对拟征土地的补偿标准、安置途径有申请听证的权利。当事人申请听证的，应按照《国土资源听证规定》规定的程序和有关要求组织听证。”

　　理论上，预公告可使拟被征收人知晓涉及自己利益的拟征地方案的细节。确认土地现状调查结果能让拟被征收人知晓并核实与自己有关的拟被征收土地的种类、面积等。组织听证和签订补偿（安置）协议这两项原本置于土地征收公告后的程序已被前移，使拟被征收人在报批前就得以对补偿标准和（或）安置方案发表看法、提出意见。另外，虽然在全国范围没有统一的要求，但在很多地方的征地实践中，签订补偿（安置）协议环节也被放在报批前进行。[6]如果将相对人在行政决定作出之前的知情和表达意见的权利视为正当法律程序的核心要素，那么报批前的阶段已经包含了这样的要素。以上规定需要立法加以确认，但忽略这些规范、否认我国土地征收程序缺乏正当性并不符合事实。[7]

　　但是，报批前的准备阶段被植入正当程序要素尚不能得出土地征收程序已正当化的结论。土地征收涉及多机关、包含复数阶段的构造使之不同于由单一机关作出的普通行政行为。征收公告之前除了包括上述说明的准备阶段，尚包括审批核准阶段。核准阶段又包括两个环节：农用地转用审批和土地征收审批[8]。这一阶段是否需要引入正当法律程序不无疑问：一方面，同意土地转用和征收的批复是上级行政机关对下级作出的，因而“两审批”被视为内部行政程序。[9]如果审批属于内部行政行为，则没有必要引入正当程序。因此征收审批排斥正当程序很大程度被视为一个理所当然的命题。但另一方面，是否征收的决定是在土地征收审批环节完成的，[10]这意味着征收审批是直接面向被征收人，确认合法剥夺其土地财产权的行政决定。在此决定作出之前不适用正当程序似乎不合法理。学界对于如何应对征收审环节无论是否引入正当程序都可能受到非议的“两难”处境鲜有论述。本文将尝试对此问题给出确定的回答。

　　二、征收审批正当程序改革的观点

　　（一）学界观点

　　在为数不多的涉及对征收审批进行改革、引入正当程序的讨论中主要形成两种意见：第一种意见认为：“两审批”（土地转用审批和土地征收审批）尽管属于内部行政程序，但在拟被征收人不知情的前提下，通过“两审批”程序将非国有财产的集体土地变成国家所有不符合正当法律程序的要求。如等到造成既成“事实”之后再告知，即使审批机关错误审批，其纠正的成本也较高。基于预先防止优于事后纠错之常理，“两审批”程序向拟被征收人开放，引入拟被征收人介入程序，给予其在法律程序上的抗辩权以防止错误审批。[11]这种意见强调在现有审批体制下引入正当程序，本文将此种意见提出的方案称为“改良方案”。

　　第二种意见认为现有的“两审批”体制既未有效发挥遏制地方政府随意征占集体所有土地的行为；同时层层报批的审批体制又有妨碍效率之虞，不能满足地方经济发展的用地需求。[12]为提供审批效率，可让县级政府在国务院下达的一定期限内的农用地转用指标范围内自主决定征地事项，同时实行严格的责任追究制，以确保地方政府在一定期限内补充相同数量和质量的被批准转用的耕地。[13]同时，在县级政府在作出征收决定之前，就征收事项进行公告，并规定一个合理的时间，允许拟被征收人就征收事项提出异议。如其提出异议，要求举行听证，县级政府不召开听证会的，其作出的征收决定无效。[14]其理由为：农用地转用审批的功能是为了防止随意变更土地用途，从而危及到国家的粮食安全和经济安全。其宗旨是为了保护整个社会的未来长远发展利益。在实施时，程序可以从宽、但在数量上要从严。而土地征收审批的功能是为了防止随意将农民使用的土地转变为建设用地，从而危及到被征地农民的生产和生活。其宗旨是为了保护被征地农民的土地财产权和生存权。在实施时，程序应当从严、但在数量上可以从宽，必须针对具体个案进行控制。[15]这种意见要求在对现有审批体制进行改革的基础上，引入正当程序控制县级政府的征收权。该意见提出的方案下文用“变革方案”指代。

　　（二）观点评论

　　改良方案的核心观点可以概括为：拟被征收人通过参与征收审批过程行使抗辩权影响审批决定的作出从而维护自己的实体权益。这种方案中包含正当程序为拟被征收人提供进入决定过程的机会，而至于拟被征收人所具有的抗辩权“武器”究竟是一种实体否决权，还是程序上提出异议的权利，这种方案并未言明。因此，该抗辩权如何影响审批结果则不得而知。变革方案的核心观点可以概括为：拟被征收人在土地征收决定作出前可提出异议，并要求召开听证会来确保县级政府作出的征收决定公正或可接受。同样，该方案也同样没有说明举行听证如何确保征收决定的可接受性。拟被征收人可通过听证会行使实体否决权，还是征收决定必须以听证记录作出，抑或召开听证会实现程序公正就当然地满足实体公正？这两种方案留下同样的未决问题：拟被征收人如何通过正当程序来影响征收决定的作出？

　　这两种方案的提出建立一定的逻辑假定或制度设计构想之上，如果作为前置议题的逻辑假定不成立，或制度改革方案在理论上不可取，那么以上问题则回答的必要。因此首先需要检视提出这两种方案所依赖的前置性议题在逻辑上是否成立或在理论上是否可取。

　　改良方案的提出直接基于批准征收决定直接涉及对非国有土地权利的剥夺、事先预防优于事后救济这两方面的理由，但这种方案没有否认征收审批具有内部行政行为程序的性质。内部行政程序无需将以引入第三方参与作为必要条件。即便引入第三方进入行政过程，参与也仅服务于咨询目的。例如在不直接涉及第三利益的行政决策中，邀请专家论证之目的并非是满足程序正义的需要，而是为服务科学决策提供咨询。因此，该方案如能成立，就必须证明“土地征收审批”不属于内部行政程序。否则提出使拟被征收人介入审批环节仅仅表明对正当程序偏爱的价值立场，而置理论逻辑是否自洽之理性于不顾。

　　变革方案提出建立在将征收决定权下放至县级政府的基础之上。按照现有的审批体制，县级政府是最低层级的有权申请征地的机关，将征收决定权赋予县级政府意味着申请机关也是审批机关。这种方案虽未言明要废除土地征收审批，但由县级政府自己决定征收的改革方案已经包含这样一个命题：现有土地征收审批没有存在的必要。因此，征收审批是否具有存续的价值涉及改良方案和变革方案的根本分歧。进而言之，对征收审批是否有存续必要的回答实际上就构成对一种方案的支持，同时是对另一种方案的否定。下文就从正面——土地征收审批有何积极意义和反面——变革方案中替代性策略是否可行两方面来讨论征收审批是否有存在的必要。

　　（三）对分歧之回应：土地征收审批存在的必要

　　土地征收审批专门针对农村集体所有土地而设，[16]其对保护集体所有土地有何意义？下面通过对一则案例的讨论来说明土地征收审批之意义。

　　1.设置土地征收审批制度的意义

　　2009年3月2日徐州市贾汪区人民政府在贾汪镇宗庄村公告，经江苏省人民政府苏国土资地函【2008】0381号和 【2008】0829号批复同意征收贾汪镇宗庄村土地34.6749公顷。吴学东一户家庭承包经营的2.46亩耕地在本次征地范围内。吴学东不服此次征地，于2009年4月22日向江苏省人民政府提出行政复议申请。在行政复议审理期间，吴学东申请查阅了相关征地材料，发现宗庄村被征收的34.6749公顷土地种类全部被定为未利用地，而吴学东的土地承包证上注明的地类是基本农田。且相关材料中没有包含征地报批前与吴学东确认征地现状调查的有关材料。[17]

　　从本案中至少可以发现以下几点事实：第一，申请机关篡改了征收土地的地类，将基本农田谎报为未利用地。第二，申请机关在报批前未履行土地现状调查确认程序。第三，作为征收审批机关的省政府放弃了审查职责、批准了征收。申请机关为何会篡改地类？如果申请机关履行土地现状调查确认程序，可能会有何种结果？如果省政府认真审查，本案的结果又当如何？

　　首先，申请机关篡改地类的目的显然是为了规避国务院的审批。根据《土地管理法》第45条的规定，土地征收审批的权限以拟征收土地的种类和数量为依据在国务院和省级政府之间划分：征收基本农田，基本农田以外的耕地超过三十五公顷，其他土地超过七十公顷的由国务院批准；征收该列举之外的其他土地由省、自治区、直辖市人民政府（以下统称“省级政府”）批准。所以，如要规避国务院的审批，可以通过对拟征地的地类或总量进行造假实现。

　　其次，如果申请机关履行了报批前的“确认土地现状调查程序”，拟被征收人就能够对地类和数量等进行核实，那么篡改地类的情况可能不会发生。虽然“确认土地现状调查程序”在理论上具有制约申请机关篡改事实的功能，但该案例表明，此类程序规则作为哈特所称的设定义务的“第一性规则”自身并不总是具有获得自动履行之能力，其须依赖外在的，有效预防和处理违反义务的“第二性规则”来保障实施。[18]《决定》在确定申请机关上述报批前的程序义务的同时，也规定“要将被征地农民知情、确认的有关材料作为征地报批的必备材料”。“农民知情、确认的有关材料”即指申请机关履行预公告、确认土地调查现状程序义务的证明材料。这意味着申请机关在报批前应履行预公告和土地现状调查结果确认程序，且提交相关证明材料，其报送的土地征收方案才可能被审批机关批准。[19]《决定》的设置将申请征地机关履行报批前的程序义务作为审批机关批准征地的必要（非充分）条件，使履行程序义务与批准征地的实体结果相关联，从而使审批机关能够以是否批准征地来制约申请机关履行报批前的程序义务。本案中，显然作为审批机关的省政府放弃了审查申请机关是否履行土地现状调查确认程序的责任。当然，现实中并不能排除申请机关没有履行报批前的程序义务却伪造已经履行的证明材料，[20]或将土地现状调查结果交由拟被征收人核实确认后再篡改地类和土地总量数据，以规避国务院的审批或使不符合条件的征收申请获得批准。因此，尚需要审批机关对报批材料是否真实进行审查。